JURISPRUDENCIA

Junio 2016

Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL

TRABAJO - SALA V

Expte. nº CNT 58227/2014/CA1

SENTENCIA INTERLOCUTORIA 32827

AUTOS: “PAOLILLO, Lorena Beatriz c/Coto C.I.C.S.A. y otro s/ diferencia

de salarios”. (Juzgado 14).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 29 días del mes de FEBRERO de 2016 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

                        I).- La sentencia de fs. 168/169, que admite la excepción de incompetencia para entender en el reclamo por enfermedades laborales opuesta por la codemandada Coto C.I.C.S.A., es apelada por la actora a tenor del memorial agregado a fs. 170/176.

                        II).- Del escrito de inicio surge, como consecuencia de las condiciones y medio ambiente laborales durante su desempeño para Coto C.I.C.S.A., la demandante padecería distintas enfermedades laborales, que le acarrearían una incapacidad parcial y permanente del 40% de la t.o.

                        Mediante una demanda presentada el 03/10/2014, reclama a Coto C.I.C.S.A. y a SMG Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. (hoy Swiss Medical ART S.A.) la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos, con fundamento en los arts. 496, 499, 505, 511, 512, 519, 520, 902, 1068, 1074, 1081, 1109, 1113 y concs. del Código Civil, y leyes 19.587, 20744 y 21297 (ver demanda de fs. 6/22 y fs. 122/127 y 128).

                        III).- A través de la resolución cuestionada, la jueza de grado se declara incompetente con fundamento en lo dispuesto en los arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773, normas que considera constitucionales.

                        IV) Considero fundada la petición recursiva del actor. Me explico.

                        El art. 17, inc. 2º de la ley 26.773 dispone en lo pertinente:

                                    “…A los efectos de las acciones judiciales previstas en el artículo 4º último párrafo de la presente ley, será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil…”.

                        A su vez, el art. 4º de la ley citada establece:

                        “Los obligados por la ley 24.557 y sus modificatorias al pago de la reparación dineraria deberán, dentro de los quince (15) días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a disposición para el cobro”.

                        “Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables”.

                        “El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso.”

                        “Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo.”

                        “La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación”.

                        “En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil”.

                        Por las razones que expondré seguidamente, considero inconstitucionales e inconvencionales los arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773, en tanto atribuyen competencia a la Justicia Nacional en lo Civil para entender en la acciones incoadas por la actora contra las demandadas para la reparación de los daños derivados de las enfermedades laborales que alega, y disponen la sustanciación del trámite de las mismas por las normas procesales civiles, excluyendo la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo y la aplicación de la ley 18.345.

                        V) La Justicia del Trabajo de la Capital Federal fue creada por el decreto 32.347 dictado el 30 de noviembre de 1944 y ratificado por ley 12.948, publicada en el Boletín Oficial el 6 de marzo de 1947.

                        Tempranamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que el decreto 32.347/44 respondía al propósito de someter los juicios que versaran sobre cuestiones referentes al derecho del trabajo, a procedimientos adecuados a la índole de esos asuntos y a tribunales de justicia especializados en los mismos, con el fin de obtener la mejor y más rápida solución de los respectivos litigios, y que ello era incompatible con la substracción de causas de esa naturaleza al conocimiento de los nuevos tribunales, por razón de la nacionalidad o de la vecindad de las partes, o por ser una de ellas la Nación o alguna de sus reparticiones autárquicas o bien por tratarse de juicios vinculados a materias cuyo conocimiento había sido atribuido a la justicia federal por las leyes que rigen su competencia 1

                        Unos años más tarde, recordó que el Tribunal había reconocido carácter nacional a normas del decreto 32.347/44 (ley 12.948), entre ellas al art. 45, tendientes a remover obstáculos legales que se opongan al mejor y más expedito funcionamiento de los tribunales del trabajo, y destacó enfáticamente que el propósito de dicha ley había sido someter los juicios laborales a procedimientos adecuados y a tribunales especializados, a fin de obtener, por ambos medios, la mejor y más rápida solución de los respectivos litigios 2

                        Casi veinte años después, y en la misma línea hermenéutica, nuestro más alto Tribunal sostuvo que, teniendo en cuenta que el trabajo no constituye una mercancía que pueda ser sometida al régimen propio del comercio ni del tráfico interprovincial, aunque se trate de servicios empleados para el comercio interprovincial, la sujeción de las causas a que pudiere haber lugar, con fundamento en el contrato de trabajo, corresponde a los tribunales de provincia, conforme a la atribución de competencia que le es propia al juez del lugar, ya que el carácter de la actividad del empleador -empresa interestatal de transporte- no puede sustraer por sí mismo, la causa del fuero laboral o privar de los beneficios que la creación de esa jurisdicción importa para el económicamente débil 3

                        Casi inmediatamente, el Supremo Tribunal Federal, al convalidar la constitucionalidad de una norma procesal provincial consagratoria del beneficio de pobreza de los trabajadores y sus derechohabientes, destacó que normas de esa índole persiguen la igualdad del trabajador o sus derechohabientes con su empleador, corrigiendo el desnivel económico con que deben afrontar el litigio mediante la declaración ministerio legis del mencionado beneficio, concretando así, junto con las normas que autorizan el otorgamiento de la carta poder y la asistencia letrada, la efectividad de la justicia gratuita, corolario lógico de la justicia social plasmada en el primer cuerpo normativo informado por esa filosofía (decreto-ley 32.347 del 30 de noviembre de 1944) y en los que se fueran dictando en el resto del país. Más: si el Estado no facilitara el acceso al proceso a quienes no pueden soportar su costo, comprometería la defensa en juicio que garantiza la Constitución Nacional 4

                        Muy recientemente, la Corte Suprema señaló que la efectiva vigencia del principio constitucional que otorga una tutela preferencial a quienes trabajan en relación de dependencia requiere que la protección legal que la Constitución Nacional encomienda al Congreso no quede circunscripta sólo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías sino que, además, asegure a los trabajadores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las diversas instancias administrativas o judiciales establecidas con tal fin. Se sigue de ello una primera conclusión: el acceso a dichas vías no puede quedar condicionado al pago de tasas, depósitos u otras cargas de índole pecuniaria.

                        El Supremo Tribunal Federal añadió que la gratuidad de los procedimientos administrativos y judiciales configura una prerrogativa reconocida al trabajador dada su condición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de trabajo con prescindencia de la naturaleza -laboral o no- de las normas en que funde su pretensión o del carril procesal mediante el cual se tramiten las actuaciones pertinentes. Así, el beneficio de gratuidad a favor del trabajador y de sus derechohabientes permite la más acabada concreción, en el ámbito de las reclamaciones con sustrato netamente laboral, de la tutela judicial efectiva que normas internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional tipifican como un derecho fundamental en sí mismo y, a la vez, garantía de los restantes derechos subjetivos e intereses legítimos de la persona 5

                        VI) Desde el ángulo constitucional, el trabajador es sujeto de preferente tutela, toda vez que el art. 14 bis de nuestra Carta Magna dispone textualmente que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador…” una serie de derechos que seguidamente enuncia 6

                        Esta preferencia es la respuesta constitucional dada en 1957 a diversas situaciones y comprobaciones fácticas, entre otras, la desigualdad de las partes que regularmente impone la relación de trabajo, pero que habían arraigado en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal anterior a la vigencia del mentado art. 14 bis 7

                        Sin perjuicio de destacar que el art. 14 bis explicita un programa social amplio, la reforma constitucional de 1994 ha venido a consolidar y profundizar, cualitativa y cuantitativamente, dicho programa, en particular a través del otorgamiento de jerarquía constitucional y supralegal a instrumentos internacionales de derechos humanos, que contienen normas de tutela de los derechos de los trabajadores y sus derechohabientes tanto en su dimensión sustancial como adjetiva, de la alusión expresa a la justicia social, y de la atribución al Congreso Nacional de la facultad de legislar y de promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75, incs. 19, 22 y 23, C.N.).

                        En el campo laboral todos los poderes públicos, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima el art. 14 bis de la Constitución Nacional, tutela ésta que, por ende, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad 8

                        Es más. La reforma constitucional de 1994, a través de los instrumentos precitados, consolida ese enfoque en tanto incluye un arsenal principista de notable importancia al momento de juzgar la constitucionalidad y convencionalidad de la conducta de los poderes públicos y de evaluar las pretensiones deducidas ante los órganos jurisdiccionales 9

                        El referido arsenal implica un enriquecimiento y complementación de los principios del Estado Constitucional Liberal; esto es, el de legalidad (arts. 14, 16, 18, 19 y concs., C.N.) y el de razonabilidad (art. 28, C.N.) 10

                        Los derechos constitucionales tienen un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último.

                        Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional. Explica también que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23).

                        Garantizar significa “mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas”, según indica en su Observación General Nº 5 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que constituye el intérprete autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las “condiciones de su vigencia” de este instrumento que posee jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional 11

                        Coincido con la reciente doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Kuray” según la cual la efectiva vigencia del principio protectorio del trabajo humano exige que la protección de las leyes no quede circunscripta sólo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías, sino que, además, asegure a los trabajadores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las diversas instancias administrativas o judiciales establecidas con tal fin.

                        Desde esta perspectiva, se impone un particular enfoque a la hora de juzgar la constitucionalidad y convencionalidad de normas atributivas de competencia a los órganos jurisdiccionales para el conocimiento de reclamos originados en las relaciones laborales, y reguladoras del proceso aplicable, pues el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la defensa en juicio debe ser especialmente asegurado cuando es ejercido por los trabajadores o sus derechohabientes en el marco de dichas acciones.

                        El contenido esencial protegido del derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa en juicio de los trabajadores y sus derechohabientes no se agota en el derecho al proceso y a gozar de determinadas garantías procesales en el transcurso de él, sino que exige que ese proceso se desarrolle como un procedimiento de tutela idóneo y eficaz para asegurar la plena satisfacción de los derechos e intereses invocados, y que se sustancie ante jueces y tribunales especializados en la materia.

                        El propósito de la creación de la Justicia del Trabajo consistió en someter los reclamos originados en relaciones laborales, con independencia de la naturaleza -laboral o no- de las normas invocadas como fundamento de las pretensiones, a procedimientos adecuados y a jueces y tribunales especializados, a fin de obtener, por ambos medios, la mejor y más rápida solución de los respectivos litigios, por lo cual la privación de esos medios conlleva la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la defensa en juicio de los trabajadores y sus derechohabientes, personas que gozan de preferente tutela constitucional.

                        La atribución de la competencia a jueces y tribunales del trabajo para el conocimiento de las causas incoadas por los trabajadores y sus derechohabientes con el propósito de obtener la reparación integral de los daños sufridos como consecuencia de accidentes o enfermedades del trabajo con fundamento en los sistemas de derecho civil, no es el producto de una preferencia afectiva o ideológica, ni implica desconocer dogmáticamente la versación jurídica de los magistrados que integran el orden jurisdiccional civil, sino que responde al imperativo constitucional de hacer plenamente operativo el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa en juicio de los precitados sujetos de preferente tutela.

                        Más allá de la aplicación de los principios y de la legislación de fondo civil prescripta por el art. 4º último párrafo de la ley 26.773, sobre cuya validez y alcance no cabe pronunciarse en esta etapa, una controversia como la planteada en esta causa entre una trabajadora, su empleador y la aseguradora de riesgos del trabajo de este último no es una contienda “civil”, sino un típico litigio laboral, en el cual se suscitan cuestiones que exigen para su solución justa la intervención de jueces del trabajo a los cuales el ordenamiento jurídico le reconoce especialización en la materia.

                        Como enseñaba Couture, en varios de sus estudios y en la exposición de motivos de su Proyecto de Código de Procedimiento Civil, la necesidad de un régimen procesal especial para los juicios laborales ha sido unánimemente auspiciada y promovida por la doctrina procesalista y laboralista. Es así que afirmaba terminantemente que: ”la doctrina proclama no sólo tribunales especializados, sino también procedimientos propios. Por sus modalidades especiales, el conflicto de trabajo exige un apartamiento de todas las características tradicionales del proceso civil” 12

                        Asimismo, en el primer número de la revista Derecho Laboral (1948), reiteraba que: “es necesario concebir un nuevo derecho procesal del trabajo”, aclarando que en los conflictos individuales de trabajo se han “debido abandonar los postulados clásicos en la materia (respecto) de la posición de las partes…” 13

                        VII) Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que consagra el derecho al debido proceso legal derivado de la “dignidad inherente a la persona humana”, concierne efectivamente a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

                        Para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional.

                        En este orden de consideraciones, la Corte Interamericana ha dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”.

                        Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales (arts. II y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 2, 5 y 7 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; 1, 8 y 24 de la Convención Americana sobre derechos humanos) y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas 14

                        La verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales en que se encuentran las personas sujetas a ella. No hay igualdad cuando pactan -para formar, por ejemplo, una relación de trabajo- el empleador que cuenta con suficientes recursos y se sabe apoyado por las leyes, y el trabajador que sólo dispone de sus brazos e intuye -o conoce perfectamente- que las leyes no le ofrecerán el apoyo que brindan a su contraparte. Tampoco hay auténtica igualdad cuando comparecen ante el tribunal un contendiente poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante débil, que carece de los instrumentos para probar y alegar en su defensa, independientemente de las buenas razones que sustenten sus respectivas pretensiones.

                        En estos casos, la ley debe introducir factores de compensación o corrección que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal. A esa finalidad deben atender y a ella deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o económicamente desiguales, y las normas y prácticas del enjuiciamiento, en todas sus vertientes 15

                        El debido proceso es el medio consecuente con el más avanzado concepto de los derechos humanos para asegurar la efectiva realización de esos derechos: un método o factor para la eficacia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretos. El debido proceso, concepto dinámico guiado y desarrollado bajo un modelo garantista que sirve a los intereses y derechos individuales y sociales, así como al supremo interés de la justicia, constituye un principio rector para la debida solución de los litigios y un derecho primordial de todas las personas. Se aplica a la solución de controversias de cualquier naturaleza -entre ellas, obviamente, las laborales- y a las peticiones y reclamaciones que se plantean ante cualesquiera autoridades: judiciales o administrativas.

                        El debido proceso entraña, por una parte, la mayor igualdad -equilibrio, “igualdad de armas”- entre los litigantes, particularmente importante cuando en un extremo de la contienda se halla el vulnerable trabajador migrante y en el otro el empleador dotado de derechos suficientes y eficientes, una igualdad que sólo se consigue --en la mayoría de los casos, que reflejan la verdadera dimensión del problema colectivo- cuando el poder público incorpora, a través de leyes y criterios de interpretación y aplicación, los elementos de compensación o corrección; y por otra parte, el cumplimiento claro y fluido del deber que tiene el Estado de brindar el servicio de justicia, sin distinción y mucho menos discriminación, que entrañaría, de entrada, la derrota del justiciable débil 16

                        Según la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los Estados Partes están obligados a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violaciones de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (art. 1.1) 17

                        El artículo 1.1 de la Convención establece que los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

                        Por su parte, el artículo 2 de la Convención determina que si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

                        La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida aun Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención.

                        Conforme al artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención.

                        En relación con el artículo 2 de la Convención, la Corte ha dicho que en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile).

                        Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la

normativa de protección de la Convención.

                        En el mismo sentido, el Tribunal ha manifestado que el deber general del artículo 2 de la Convención Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías 18

                        El Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene por fin proporcionar al individuo medios de protección de los derechos humanos reconocidos internacionalmente frente al Estado. En la jurisdicción internacional las partes y la materia de la controversia son, por definición, distintas de las de la jurisdicción interna. Al establecer si el Estado es responsable internacionalmente por la alegada violación a los derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, el aspecto sustancial de la controversia ante la Corte no es si en el ámbito interno se emitieron sentencias o resoluciones administrativas, o si se aplicaron o no determinadas disposiciones de derecho interno, en relación con las violaciones que se alega fueron cometidas en perjuicio de las presuntas víctimas de los hechos, sino si los procesos internos permitieron que se les garantizara un verdadero acceso a la justicia , conforme a los estándares previstos en la Convención Americana, para determinar los derechos que estaban en controversia 19

                        En esta línea hermenéutica, adquiere singular relevancia la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el sentido de que el acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones a los derechos humanos 20

                        El derecho de acceso a la justicia no se reduce al acceso formal, stricto sensu, a la instancia judicial (tanto interna como internacional), sino comprende, además, el derecho a la prestación jurisdiccional, y se encuentra subyacente a disposiciones interrelacionadas de la Convención Americana (como los artículos 25 y 8), además de permear el derecho interno de los Estados Partes. El derecho de acceso a la justicia, dotado de contenido jurídico propio, significa, lato sensu, el derecho a obtener justicia.

                        Uno de los componentes principales de ese derecho es precisamente el acceso directo a un tribunal competente, mediante un recurso efectivo y rápido, y el derecho a ser prontamente oído por dicho tribunal, independiente e imparcial, a niveles tanto nacional como internacional (artículos 25 y 8 de la Convención Americana). Se puede visualizar aquí un verdadero derecho al Derecho, o sea, el derecho a un ordenamiento jurídico -a niveles tanto nacional como internacional- que efectivamente salvaguarde los derechos fundamentales de la persona humana.

                        La indisociabilidad entre los artículos 25 y 8 de la Convención Americana conlleva a caracterizar como siendo del dominio del jus cogens el acceso a la justicia entendido como la plena realización de la misma, o sea, como siendo del dominio del jus cogens la intangibilidad de todas las garantías judiciales en el sentido de los artículos 25 y 8 tomados conjuntamente. No puede haber duda de que las garantías fundamentales, comunes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, tienen una vocación universal al aplicarse a todas y cualesquiera circunstancias, conforman un derecho imperativo (perteneciendo al jus cogens), y acarrean obligaciones erga omnes de protección 21

                        La Corte Suprema de Justicia de la Nación había sido precursora en tal sentido, al señalar que el derecho de acceso a la jurisdicción integraba el jus cogens, conclusión más justificada en caso de un reclamo de índole laboral 22

                        VIII) Las normas del proceso laboral, entre ellas la que faculta a los jueces y tribunales del trabajo a fallar “ultra petita” (art. 56, ley 18.345 -t.o. por el dec. 106/98-, en adelante, L.O.), tienen como objetivo hacer efectivos los principios y reglas de protección del trabajo humano, teniendo en cuenta que el trabajador es un sujeto de preferente tutela constitucional 23

                        En este contexto, la gratuidad en el procedimiento judicial para la determinación de los derechos derivados de las relaciones laborales también es un componente insoslayable del contenido mínimo esencial del derecho de acceso a la justicia de los trabajadores y sus derechohabientes. Además, la justicia gratuita es un corolario lógico de la justicia social, principio que inspiró la creación de la Justicia del Trabajo de la Capital Federal a fines de 1944, y que sigue justificando su existencia actual, máxime teniendo en cuenta el impacto de los principios y reglas del Constitucionalismo Social y de la reforma constitucional de 1994.

                        La gratuidad mencionada, no se limita a la exención del pago de gravámenes fiscales (arts. 41, L.O.) y a la exención tributaria en los casos de acuerdos conciliatorios (art. 42, L.O.), sino que también comprende el otorgamiento de acta-poder para ser representado en juicio (art. 36, L.O.), y la exclusión de la vivienda del trabajador y sus derechohabientes como garantía del pago de costas (art. 20, L.C.T. -t.o.-).

                        La gratuidad también es la regla en el régimen de medidas cautelares, que se entienden siempre dictadas bajo la responsabilidad del solicitante, y sólo en casos especiales el juez, por auto fundado, podrá exigirle contracautela (art. 61, L.O.).

                        En materia de prueba pericial, el anticipo de gastos solicitado por los peritos es excepcional (art. 91, L.O.).

                        El impulso procesal de oficio vigente durante el proceso de conocimiento (art. 46, L.O.), que excluye la caducidad de instancia, aun con la excepción introducida para la prueba de informes (art. 84, L.O.), constituye otro componente esencial del mentado derecho constitucional.

                        Con la misma finalidad garantista para el trabajador y sus derechohabientes, la norma procesal laboral dispone que el vencimiento de los plazos, que serán prorrogables y perentorios, producirá la pérdida del derecho dejado de usar, sin necesidad de petición de parte ni declaración alguna (art. 53, L.O.), limita las excepciones admisibles como de previo y especial pronunciamiento (art. 76, L.O.), dispone -salvo limitadas excepciones- que las apelaciones interpuestas contra resoluciones dictadas en el proceso de conocimiento se tendrán presentes con efecto diferido hasta el momento en que se haya puesto fin a ese proceso con la sentencia definitiva (art. 110, L.O.) y establece el principio de inapelabilidad de las resoluciones dictadas durante el proceso de ejecución, salvo limitadas excepciones (art. 109, L.O.).

                        Por último, en materia de apreciación de la prueba en el proceso laboral, rige el principio “in dubio pro operario” (art. 9º, L.C.T. -texto modificado por la ley 26.428-).-

                        En cambio, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuya aplicación dispone a casos como el presente el art. 4º último párrafo de la ley 26.773, está estructurado en base a pautas sustancialmente diferentes, que parten del principio de la igualdad procesal de los litigantes.

                        En esa línea, no contempla la gratuidad del proceso para los trabajadores y sus derechohabientes, salvo el supuesto excepcional del beneficio de litigar sin gastos (conf. art. 78 y ss., C.P.C.C.N.), sin perjuicio de lo dispuesto con carácter general para las actuaciones judiciales que tramitan ante los Tribunales Nacionales de la Capital Federal por el art. 13, inc. e) de la ley 23.898.

                        El principio vigente para las medidas cautelares en materia civil es el de la exigencia de contracautela (art. 199 y ss., C.P.C.C.N.), y, dentro de las excepciones que podría invocar el trabajador o sus derechohabientes, sólo está contemplada la de quien actuare con beneficio de litigar sin gastos, situación -reitero- de procedencia excepcional (art. 202, inc. 2º, C.P.C.C.N.).

                        En materia de prueba pericial, rige el principio de la obligatoriedad del anticipo de gastos solicitado por los peritos (art. 463, C.P.C.C.N.).

                        El régimen procesal civil tampoco incluye una regla como la establecida en el art. 56, L.O., que permite a los jueces fallar “ultra petita”, prohibición sólo exceptuada por vía jurisprudencial cuando el importe reclamado en la demanda es seguido de la reserva relativa a “lo que en más o en menos resulte de la prueba”, en cuyo caso debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba 24

                        En materia procesal civil, el impulso procesal es de parte y rigen los institutos de la caducidad de instancia (art. 310 y ss., C.P.C.C.N.) y del acuse de negligencia en la producción de la prueba (art. 384, C.P.C.C.N.).

                        En el proceso civil el número de excepciones oponibles por el demandado es más amplio que en el proceso laboral (arts. 347 y 348, C.P.C.C.N.)

                        El régimen recursivo del proceso civil es más amplio y redunda en una mayor dilación en la tramitación de las causas (arts. 242 y ss., C.P.C.C.N.).

En cuanto a la apreciación de la prueba, no rige en el proceso civil el “in dubio pro operario”.

                       

                        IX) El art. 108 de la Constitución Nacional dispone:

                         “El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación”.

                        La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que según la regla contenida en la citada norma la atribución de competencia a los tribunales inferiores de la Nación no es tarea de los jueces, sino que concierne en forma exclusiva y excluyente al Congreso de la Nación con el objeto de asegurar la garantía del juez natural 25, que la facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía 26 y que nadie puede alegar un derecho adquirido a ser juzgado por un determinado sistema adjetivo, pues las leyes de procedimiento y jurisdicción son de orden público, circunstancia que resulta compatible con la garantía del artículo 18 de la Carta Magna, siempre que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores 27.

                        Sin embargo, la doctrina precitada no obsta a la valoración que quepa efectuar acerca de la racionalidad de las medidas adoptadas en las normas procesales y atributivas de competencia cuestionadas, entendida como la adecuación entre el medio elegido y el fin propuesto como fin social en un momento dado. Ese medio será admisible siempre que tenga una relación racional con el fin que le sirve de presupuesto, el cual deberá representar un interés social de intensidad tal que justifique la decisión.

                        Asimismo, el medio será admisible si no suprime ni hiere sustancialmente otros bienes amparados por la misma estructura constitucional. Todo ello conforme los límites dispuestos en el art. 28 de la Constitución Nacional 28

                        Los principios de la parte dogmática de la Constitución Nacional valen para su parte orgánica, pues no se admiten discontinuidades o solución de continuidad alguna en la interpretación orgánica del texto, conforme a sanos principios del saber jurídico, o sea, la reconstrucción dogmática interpretativa proveedora de un sistema de decisiones lógicamente completo y no contradictorio.

                        La limitación establecida en el art. 28 de la Constitución Nacional a la potestad reglamentaria, tiene vigencia para toda facultad reglamentaria del Congreso Federal.

                        Cuando no resulta discutible la inadecuación de los medios a los fines, por ser palmaria y hasta groseramente contradictoria con los efectos manifiestos, es deber de los jueces el control sobre la norma. De lo contrario, bastaría con que los otros poderes invocasen cualquier fin constitucional para reducir a la impotencia al Poder Judicial respecto de la constitucionalidad de una norma, por mucho que ésta resultase claramente contradictoria con el fin proclamado en el acto legislativo o en su trámite 29

                        El art. 28 de la Constitución Nacional es en sí mismo una suma de garantías de limitación del poder. Así, por interpretación analógica y extensiva, el art. 28, C.N. irradia hacia todas las disposiciones constitucionales, las anteriores y las posteriores a la norma; las dictadas junto con ellas y las que se incorporaron en otras reformas, porque el principio que contiene es sustantivo en el sistema, es el principio de limitación básico en el estado de derecho, por definición sujeto a reglas, a leyes, no a persona alguna, tal como lo ordena el art. 29 de la Constitución.

                        Aunque el art. 28, C.N. no contiene la expresión, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado el principio de razonabilidad, como un intento de delimitación entre la reglamentación legítima, de la que altera los derechos 30       

                        El principio interpretativo de razonabilidad, de todos modos, emana de una norma operativa; por lo que resulta ineludible de aplicar por todos los órganos de poder en el estado de derecho, entendido éste, precisamente, como estado de razón. En efecto, si lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, es decir contrario a lo carente de sustento -o que deriva sólo de la voluntad de quien produce el acto- una ley es razonable cuando está motivada en los hechos y circunstancias que la impulsaron y fundada en el derecho vigente 31

                        Según Linares, la garantía innominada del debido proceso sustantivo, o de razonabilidad o estándar del debido proceso se manifiesta principalmente a través de cuatro cláusulas invocadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conjuntamente con la disposición en que se funda el derecho o libertad cuya sustancia o esencia trata de proteger contra el acto de legislación.

                        Tales cláusulas -además de las que reconocen el derecho o libertad- son los arts. 17 y 28, en cuanto prohíben la confiscación de bienes y autorizan la expropiación, el art. 16, que impone la igualdad ante la ley y las cargas públicas, y el art. 33 32

                        La garantía del debido proceso comenzó siendo solamente una garantía contra los actos del príncipe -con alcance individual- que desconocieran las exigencias de un mínimo de razonables requisitos para que en un procedimiento judicial o administrativo se afectara válidamente la libertad

corporal y la propiedad de un súbdito; se amplió luego a las leyes formales y

material-formales de legislador, que no instituyeran ese mínimo razonable del

requisito procesal y terminó por proteger al ciudadano de todas las leyes formales y material-formales irrazonables que vulneraran otros derechos y libertades. En esta última etapa nos hallamos ya frente a la garantía del debido proceso sustantivo. Nuestro país pudo, gracias al art. 28 de la Constitución, aplicar directamente la garantía en su forma sustantiva.

                        Creada la institución por el liberalismo republicano, vale ella también cuando la república tome un sesgo neo-liberal y socialdemocrático. Lo que variaría sería el criterio de prudencia política con que ha de juzgarse lo que es razonable según la época histórica y su visión del mundo y de la vida. Sólo bajo un sistema autocrático, no personalista, dejaría de funcionar, porque entonces la voz de la Constitución republicana sería ahogada, y el hombre, como fin en sí, habría dejado de existir bajo la implantación de una tiranía, sea de pocos o de mayorías 33

                        Como señala Ferrajoli:

                        “…El constitucionalismo, tal como resulta de la positivización de los derechos fundamentales como límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva, corresponde a una segunda revolución en la naturaleza del derecho que se traduce en una alteración interna del paradigma positivista clásico. Si la primera revolución se expresó mediante la afirmación de la omnipotencia del legislador, es decir, del principio de mera legalidad (o de legalidad formal) como norma de reconocimiento de la existencia de las normas, esta segunda revolución se ha realizado con la afirmación del que podemos llamar principio de estricta legalidad (o delegalidad sustancial). O sea, con el sometimiento también de la ley a vínculos ya no sólo formales sino sustanciales impuestos por los principios y los

derechos fundamentales contenidos en las constituciones. Y si el principio de mera legalidad había producido la separación de la validez y de la justicia y el cese de la presunción de justicia del derecho vigente, el principio de estricta legalidad produce la separación de la validez y de la vigencia y la cesación de la presunción apriorística de validez del derecho existente. En efecto, en un ordenamiento dotado de Constitución rígida, para que una norma sea válida además de vigente no basta que haya sido emanada con las formas predispuestas para su producción, sino que es también necesario que sus contenidos sustanciales respeten los principios y los derechos fundamentales establecidos en la Constitución. A través de la estipulación de la…esfera de lo indecidible (de lo indecidible que, que se expresa en los derechos de libertad, y de lo indecidible que no, que lo hace en los derechos sociales), las condiciones sustanciales de validez de las leyes, que en el paradigma premoderno se identificaban con los principios del derecho natural y que en el paradigma paleopositivista fueron desplazadas por elprincipio puramente formal de la validez como positividad, penetran nuevamente en los sistemas jurídicos bajo la forma de principios positivos de justicia estipulados en normas supraordenadas a la legislación.”

                        “Este cambio de paradigma puede situarse históricamente en un momento determinado: el que siguió a la catástrofe de la Segunda Guerra Mundial y a la derrota del nazi-fascismo. En el clima cultural y político en el que vio la luz el actual constitucionalismo -la Carta de la ONU de 1945, la Declaración Universal de 1948, la Constitución italiana de 1948, la Ley fundamental de la República Federal Alemana de1949- se comprende que el principio de mera legalidad, considerado suficiente garantía frente a los abusos de la jurisdicción y de la administración, se valore como insuficiente para garantizar frente a los abusos de la legislación y frente a las involuciones antiliberales y totalitarias de los supremos órganos decisionales. Es por lo que se redescubre el significado de “Constitución” como límite y vínculo a los poderes públicos establecido hace ya dos siglos en el artículo 16 de la Declaración de derechos de 1789: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está

asegurada ni la separación de los poderes establecida no tiene Constitución”.

                        Se redescubre, en suma -no sólo en el plano estatal sino también en el internacional-, el valor de la Constitución como conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar la división de poderes y los derechos fundamentales de todos, es decir, exactamente los dos principios que habían sido negados por el fascismo y que son la negación de éste.”

                        “Se puede expresar el cambio de paradigma del derecho producido por la constitucionalización rígida de estos principios, afirmando que la legalidad, merced a esto, resulta caracterizada por una doble artificialidad: la del ser del derecho, es decir, de su “existencia” -ya no derivable de la moral ni recabable de la naturaleza, sino, precisamente, “puesto” por el legislador– y también la de su deber ser, es decir de sus condiciones de “validez”, asimismo positivadas con rango constitucional, como derecho sobre el derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción jurídica…En efecto, gracias a esta doble artificialidad, no sólo la producción del derecho sino también las opciones desde las que ésta se proyecta resultan positivadas mediante normas jurídicas, y también el legislador queda sometido a la ley. De este modo, se produce un cambio de naturaleza en la legalidad positiva del Estado constitucional de derecho. Ésta ya no es sólo (mera legalidad) condicionante, sino asimismo (estricta legalidad) condicionada por vínculos jurídicos que son también sustanciales relativos a sus contenidos o significados…”

                        “…La jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional. Y la ciencia jurídica ha dejado de ser, supuesto que lo hubiera sido alguna vez, simple descripción, para ser crítica y proyección de su propio objeto: crítica del derecho inválido aunque vigente cuando se separa de la Constitución; reinterpretación del sistema normativo en su totalidad a la luz de los principios establecidos en aquélla; análisis de las antinomias y de las lagunas; elaboración y proyección de las garantías todavía inexistentes o inadecuadas no obstante venir exigidas por las normas constitucionales…” 34

                        Según el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

                        "Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas".

                        En la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.

                        No es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el mencionado artículo como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha establecido desde que, en el derecho interno, se proclamó la garantía de los derechos fundamentales de la persona; y no se compadecería con el Preámbulo de la Convención Americana, según el cual “…los derechos esenciales del hombre...tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos…”.

                        La expresión leyes, en el marco de la protección a los derechos humanos, carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana 35

                        Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos no se limita a exigir la existencia de una ley para que sean jurídicamente lícitas las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades, sino que requiere que las leyes se dicten por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas 36

                        Las medidas restrictivas de los derechos y libertades fundamentales deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; deben ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse.

                        El principio de proporcionalidad debe respetarse no sólo en la ley que defina las restricciones sino también por las autoridades administrativas y judiciales que la apliquen.

                        A la luz del mentado principio, la restricción debe guardar proporcionalidad con el fin legítimo perseguido, de manera que se aplique solamente si no existe otro medio menos restrictivo y durante el tiempo estrictamente necesario para cumplir con su función 37

                        La necesidad de las restricciones a los derechos humanos dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce de aquella libertad fundamental y no la limiten más de lo estrictamente necesario. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de ese legítimo objetivo 38

                        X) El mensaje enviado al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo Nacional con el proyecto del “Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”, convertido en la ley 26.773 luego del debate parlamentario, omite toda referencia al motivo o fin que habría justificado la modificación en materia de competencia y régimen procesal aplicable a las acciones de reparación fundadas en el derecho civil 39

                        En el debate parlamentario unos pocos legisladores intentaron fundar ese cambio en la naturaleza civil de los daños y de las acciones incoadas para su reparación con fundamento en los sistemas de responsabilidad civil, lo que conllevaría la atribución de la competencia respectiva a la Justicia Nacional en lo Civil en la Capital Federal 40

                        A mi modo de ver, el citado fundamento no expresa la existencia de un interés social de intensidad tal que justifique cabalmente dicha decisión.

En efecto, la doctrina contemporánea se pronuncia en favor de la unificación del resarcimiento, que es acorde con la estructura indivisa del ordenamiento jurídico.

Para un enfoque científico de la materia debe partirse de la unicidad del fenómeno resarcitorio, que requiere un tratamiento sistemático y genérico que contemple todas las situaciones en las cuales existe una atribución del daño por el ordenamiento jurídico que impone el deber de resarcirlo.

                        El encuadramiento de un infortunio laboral en los presupuestos de aplicación de los distintos regímenes de responsabilidad establecidos en las normas laborales y civiles hace viable la aplicación de los mismos, pero no modifica la naturaleza jurídica del daño, ni de la relación laboral en cuyo marco se configura 41

                        Es decir, el daño sigue siendo laboral y las acciones incoadas para su reparación también, pese a la invocación de los sistemas de reparación del derecho civil, en tanto aquél se produce como consecuencia de la puesta a disposición por parte del trabajador de su fuerza de trabajo en el marco de una relación de trabajo subordinada.

                        El art. 19 de la Constitución Nacional, según el cual se prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación, y la reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica 42

                        En el supuesto específico de las reparaciones de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo, cualquiera sea el sistema de responsabilidad invocado, están en juego derechos fundamentales del trabajador y, en su caso, de sus derechohabientes, consagrados para tutelar intereses y valores que van más allá de la esfera patrimonial de aquéllos subsumibles exclusivamente en el derecho de propiedad: los derechos a la vida, a la integridad física, psíquica y moral y a la salud.

                        En el marco de la tutela de los derechos humanos en

el ámbito americano, es menester destacar que según la Corte Interamericana

de Derechos Humanos:

                        “…Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten carácter angular en la Convención. De conformidad con el art. 27.2 del referido tratado, esos derechos forman parte del núcleo inderogable, pues se encuentran consagrados como unos de los que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes…”

                        “…Este Tribunal ha señalado que el derecho a la vida juega un papel fundamental en la Convención Americana, por ser el corolario esencial para la realización de los demás derechos…” 43

                        Por otra parte, el derecho a la reparación plena o integral de los daños sufridos por los trabajadores y sus derechohabientes como consecuencia de los accidentes y enfermedades del trabajo encuentra fundamento en el principio de indemnidad, propio de la disciplina laboral, y en los principios y reglas del Constitucionalismo Social y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos 44

                        Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que el derecho del trabajador a la vida, a la integridad física, psíquica y moral y a la salud, y a la pertinente reparación de los daños sufridos, en el desarrollo de su trabajo, no es ciertamente, un derecho específicamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de ser, exclusiva o principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones laborales, y de modo que no sea posible técnicamente su ejercicio extramuros de las mismas.

                        El citado derecho, pensado constitucionalmente para el ejercicio de su titularidad por todos los ciudadanos, cualquiera sea su condición personal o profesional, puede ser ejercitado desde luego por los sujetos de las relaciones de trabajo (y por los trabajadores en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquiere un contenido o dimensión laboral sobrevenidos. Se produce así una "impregnación laboral" de un derecho de titularidad general o inespecífico por el hecho de su utilización por trabajadores asalariados y sus derechohabientes a propósito y en los dominios de un contrato de trabajo.

En síntesis, estamos en presencia de un derecho constitucional atribuido con carácter general a los ciudadanos, que es ejercitado en el seno de una relación jurídica laboral por ciudadanos que, al propio tiempo son trabajadores y, por lo tanto, se convierte en un verdadero derecho laboral de jerarquía constitucional por razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hace valer, en un derecho laboral inespecífico de jerarquía constitucional 45

                        Cabe agregar, en apoyo de la solución propuesta, que recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró operativas en nuestro ordenamiento jurídico las disposiciones del Convenio nº 173 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador.

                        En el mencionado precedente, el Supremo Tribunal Federal, si bien destaca que la norma pertinente del convenio precitado al referir a los rubros que debían quedar protegidos por el privilegio expresa que, al menos, deben cubrirse los créditos correspondientes a salarios por un período determinado, vacaciones, ausencias retribuidas e indemnizaciones por finalización de servicios, la Recomendación nº 180 de la O.I.T., que complementa las disposiciones del convenio, determina que el privilegio debería alcanzar, además, a las indemnizaciones por “accidentes del trabajo y enfermedades profesionales cuando corran directamente a cargo del empleador”.

                        Lo relevante de la doctrina fijada por nuestro más Alto Tribunal para el presente caso es que aplicó la tutela establecida en dichas normas internacionales a un resarcimiento por accidente de trabajo demandado

judicialmente “con apoyo en las normas del derecho común” 46

                        Por las razones expuestas -reitero-, el motivo invocado como fundamento de la atribución de competencia a la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal en las acciones de reparación de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo fundadas en el derecho civil, y de regulación del trámite por las normas del proceso civil, no constituye un interés social de entidad tal que justifique esa decisión, por lo cual propicio la declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de los arts. 4º último párrafo en lo pertinente y 17, inc. 2º de la ley 26.773, en tanto vulneran el contenido esencial del derecho de la actora a la tutela judicial efectiva y a la defensa en juicio integrante del jus cogens, sin que baste para controvertir esta conclusión la sola invocación del carácter de orden público de las normas sobre organización judicial, distribución de la competencia,

regulación del proceso o similares.

                        XI) Corrobora la conclusión propuesta en el considerando anterior lo prescripto en el art. 36 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, cuyo texto reza:

                        “En cada Estado debe existir una jurisdicción especial de trabajo y un procedimiento adecuado para la rápida solución de los conflictos”.

                        Si bien el término declaración se usa a menudo deliberadamente para indicar que las partes no desean establecer obligaciones vinculantes sino simplemente dar a conocer determinadas aspiraciones, la naturaleza de un instrumento internacional no depende del nomen iuris que se le haya dado (acuerdo, carta, tratado, pacto, convención, declaración) 47

                        Por ello, se impone esclarecer la intención de las partes, para lo cual la lectura del texto de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales es relevante, teniendo en cuenta que el régimen de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se atiene al principio de la primacía del texto, es decir remite a la aplicación de criterios objetivos de interpretación vinculados a los textos mismos, sin que impida la aplicación de esa pauta la eventual exclusión de la Carta del ámbito de la citada Convención de Viena, en tanto en el Derecho Internacional aquélla es la norma cardinal de toda interpretación 48

                        La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, adoptada por la resolución XXIX de la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá, Colombia, en 1948, con la única excepción de los Estados Unidos de América afirma categóricamente que “…tiene por objeto declarar los principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase y constituye el mínimum de derechos de que todos ellos deben gozar en los Estados Americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o reconocerles otros más favorables…” (conf. art. 1º, párr. 1º).

                        No resulta dudoso, entonces, que la intención de instrumento ha sido la de constituir un mínimo de derechos, dejando a la legislación nacional sólo como medio de mejoramiento de ese límite inferior.

                        Ello armoniza con el Preámbulo, teniendo en cuenta que, según el art. 31.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “…Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del

texto, incluidos su preámbulo y anexos…”

                        El texto del Preámbulo de la Carta expresa en lo pertinente:

                        “Los Estados Americanos, deseosos de dar efectividad a la persistente y generosa aspiración de las Conferencias Interamericanas de que en el Continente existan normas que protejan ampliamente a los trabajadores;…”

                        “…Acordes, por lo tanto, en que el presente grado de evolución jurídica exige a los regímenes democráticos garantizar simultáneamente el respeto a las libertades políticas y del espíritu y la realización de los postulados de la justicia social;…”

                        “…es de interés público, desde el punto de vista internacional, la expedición de una legislación social lo más completa posible que dé a los trabajadores garantías y derechos en escala no inferior a la indicada en las Convenciones y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo;”

                         “Conformes en que la cooperación económica, tan esencial para las Repúblicas Americanas, no puede ser verdaderamente efectiva a menos que se tomen medidas para asegurar los derechos de los trabajadores…”

                        Desde esta perspectiva, según Gialdino la Carta debe ser entendida, al menos, como un instrumento que “cristalizó” aspectos de costumbres en proceso de formación, in status nascendi, contribuyendo a amonedarlas y a dar fin a dicho proceso; constituyó el momento de comprobación de una práctica regional creada por los Estados y de concreción de la opinio juris de los Estados, de la convicción de éstos de que dicha práctica constituye una norma jurídica 49

                        La Comisión de Derecho Internacional de la ONU, en algunas oportunidades, ha deducido el reconocimiento o la aceptación generales de una norma consuetudinaria a partir de determinados instrumentos internacionales distintos de los tratados, como declaraciones y resoluciones adoptadas por organizaciones, conferencias y reuniones intergubernamentales o internacionales 50

                        La codificación progresiva de la normativa consuetudinaria en materia de derechos humanos obliga a reinterpretar las definiciones clásicas de tratado, definido como instrumento vinculante para los Estados Partes a partir de su entrada en vigor, y de otros instrumentos, definidos como instrumentos no vinculantes 51

                        Por lo demás, corresponde destacar, de un lado, que la existencia y validez de las costumbres regionales es admitida por la doctrina y por la jurisprudencia internacional, y del otro, que para el sistema constitucional argentino, la costumbre internacional integra directamente su orden jurídico 52

                        Las circunstancias expuestas seguidamente confirman, implícita o explícitamente, el carácter normativo y vinculante de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales.

                        La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha aplicado la Carta en más de una ocasión.

                        Así, señaló que la Carta, emitida simultáneamente a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre incluye un detallado artículo sobre obligaciones de los Estados y derechos de los indígenas 53

                        La Comisión también destacó que la Carta prohíbe la ocupación de menores de 14 años en ninguna clase de trabajo, y de los menores de 18 años en labores peligrosas, y compromete a los Estados a garantizar las condiciones para que los menores puedan completar la educación básica obligatoria 54

                        Para la elaboración de su proyecto del Protocolo de San Salvador, la Comisión afirma que realizó un cuidadoso examen de los instrumentos internacionales en vigor sobre la materia, entre los cuales se encuentra la Carta 55

                        Por último, la Comisión empleó las normas de la Carta para controlar la legislación nacional 56

                        Por su parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica señaló en lo pertinente:

                        “…La jubilación se puede conceptualizar como aquella prestación económica que se deriva del régimen de seguridad social; se trata de una obligación de naturaleza social a cargo del Estado. Así, hoy por hoy en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la jubilación encuentra fundamento jurídico en la interpretación armónica de los artículos 50, 73 y 74 de la Constitución Política, así como de los artículos 25, 28, 29 y 30 del Convenio 102 de la O.I.T…; 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 31 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales; 5 del Convenio 118 de la O.I.T. y artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que de conformidad con los artículos 7 y 48 de la Constitución Política, integran el Derecho de la Constitución en materia de derechos fundamentales…” 57

                        La Corte Constitucional de Colombia tuvo en consideración el art. 19 de la Carta para conceptualizar el alcance del principio de estabilidad en el empleo 58

                        La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT destacó entre los instrumentos regionales que reconocen el derecho de huelga el art. 27 de la Carta 59

                        La eficacia jurídica de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales también ha sido reconocida en varios precedentes por la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina 60

                        La Declaración Sociolaboral del Mercosur, adoptada por los Jefes de Estado de los países miembros del Mercosur el 10 de diciembre de 1998 en Brasil, es la proclamación solemne de los derechos sociales fundamentales reconocidos como tales en el Mercosur.

                        La eficacia jurídica de la Declaración ha sido reconocida por nuestro más Alto Tribunal 61

                        La parte pertinente del Preámbulo de dicha declaración reza:

                        “…Considerando que los Estados Partes están comprometidos con las declaraciones, pactos, protocolos y otros tratados que integran el patrimonio jurídico de la Humanidad, entre ellos la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Declaración Americana de Derechos y Obligaciones del Hombre (1948), la Carta Interamericana de Garantías Sociales (1948), la Carta de la Organización de los Estados Americanos – OEA (1948), la Convención

Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (1988)…”.

                        El texto subrayado y destacado en letra negrilla implica que los Estados Partes de la Declaración, entre ellos la República Argentina, reconocen el carácter vinculante de la Carta. A todo evento, las Declaraciones de los Jefes de Estado o de Gobierno, incluso en el marco de cumbres de organizaciones regionales, quedan comprendidas como fuentes para la formación del derecho consuetudinario 62

                        Como señala Ermida Uriarte, las Cartas Sociales, a despecho de la variedad que suelen ofrecer, son proclamaciones solemnes en las cuales los Estados proclaman ciertos derechos y/o reconocen determinadas metas u objetivos laborales o sociales comunes. Apuntan a edificar el espacio social de un grupo de países, sobre la base de un zócalo mínimo común de derechos sociales, generalmente en un conjunto de naciones que consideran tener un perfil común (caso de la Carta Interamericana de Garantías Sociales de 1948). Su objetivo es social: garantizar el reconocimiento de determinados principios y derechos considerados importantes en los países signatarios.

                        En todo caso, las Cartas Sociales también pueden constituir declaraciones que codifican o consolidan el Derecho consuetudinario internacional de los derechos humanos y en tal caso forman parte del jus cogens u orden público internacional, del “patrimonio jurídico de la humanidad”, como dice uno de los considerandos de la Declaración Sociolaboral del Mercosur 63

                        En definitiva, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales es un instrumento internacional que cristalizó un derecho consuetudinario regional en vías de formación y que, por ende, reconoce un mínimun de derechos y garantías invocables por los trabajadores, y genera obligaciones estatales de respetar, proteger y realizar dichos derechos y garantías 64

                        Incluso, hay quienes sostienen que este instrumento constituye un verdadero Código del Trabajo básico tipo para los Estados Americanos 65, o la base mínima de legislación social que todos han aceptado respetar 66

                        Por otra parte, y sin perjuicio de lo expuesto, la Carta sirve de medio interpretativo de los derechos y garantías reconocidos en otros instrumentos internacionales de derechos humanos y en las normas nacionales.

                        En tal sentido, para Gros Espiell es preciso relacionar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre con la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. La Declaración, adoptada por la resolución XXX de la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá, Colombia, en 1948, enumera no sólo los derechos civiles y políticos, sino también los económicos, sociales y culturales (arts. VI, VII, XI, XII, XIII, XIV y XV). La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales posee igual naturaleza jurídica que la Declaración; no es un tratado internacional, sino otra declaración adoptada por medio de una resolución de la conferencia precitada. Este hecho, la simultaneidad de la adopción y la identidad de los principios en que ambos textos se fundamentan, explican por qué la Carta es un instrumento que debe servir para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la Declaración Americana sobre los derechos sociales.

                        Agrega el autor citado que la Convención Americana sobre Derechos Humanos se refiere a la Declaración Americana en el Preámbulo y en el artículo 29.d), pero esta norma alude no sólo a la Declaración, sino también a “otros actos internacionales de la misma naturaleza”. Y entre estos actos puede incluirse a la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales.

                        Concluye el mencionado jurista que de tal modo la Carta de la Organización de los Estados Americanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales forman un conjunto normativo que, pese a las diferencias en cuanto a la naturaleza jurídica de los diversos instrumentos que lo componen, es preciso estudiar sistemática y globalmente y en el cual cada uno de estos textos se explica y adquiere su plena significación en la consideración de los otros 67

                        Para influir en la Declaración Universal de Derechos Humanos, especialmente durante las últimas etapas de discusión del proyecto, los representantes latinoamericanos se basaron en su propia experiencia de redacción y adopción de dos documentos regionales sobre derechos humanos, durante el mismo año de la Declaración Universal. Uno de los documentos fue la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, cuyos 38 artículos orgánicos tratan detalladamente sobre los derechos inherentes al trabajo, siguiendo los intereses recogidos por la Organización Internacional del Trabajo hasta ese momento. La adopción de la Carta ofrece más pruebas de la fortaleza del compromiso regional general con los derechos económicos, sociales y culturales en 1948 68

                        Por su parte, Krsticevic sostiene que la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales puede servir de instrumento interpretativo de los derechos y garantías plasmados en otros instrumentos convencionales americanos 69

                        En esa línea, por aplicación del art. 29.d) de la Convención Americana, la Carta Internacional Americana de Derechos Sociales constituye uno de los referentes interpretativos del alcance de los derechos consagrados en el Pacto de San José de Costa Rica, teniendo en cuenta que corresponde otorgar prevalencia a una hermenéutica sistemática, teleológica y evolutiva, que tenga en cuenta el contenido normativo más favorable para la protección del ser humano, en el caso el trabajador, y el objeto y fin de garantizar efectivamente sus derechos humanos.

                        Dicha técnica constituye una cumplida y necesaria aplicación de la consolidada pauta de exégesis “sistémica o universalista”, la cual nos dice, por emplear una fórmula acuñada, reiterada y nunca abandonada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que para interpretar las normas de un instrumento de derechos humanos, debe ser tomado en cuenta el muy comprensivo corpus juris internacional en el que aquéllas, por naturaleza están insertas. Corpus este que, por lo demás, no está integrado sólo por tratados internacionales, ya que también comprende, inter alia, “resoluciones y declaraciones” 70

                        En ese marco, para la dilucidación del alcance del derecho de acceso a la justicia en los términos de los arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 2.3.a) y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 18 de la Constitución Nacional cuando los trabajadores o sus derechohabientes reclamen la reparación de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo con fundamento en el derecho civil debe ser tenido en cuenta lo establecido en el art. 36 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales.

                        El principio pro homine o pro persona es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre 71

                        En el mismo sentido, nuestro más Alto Tribunal, en distintos precedentes laborales, destaca que el principio pro homine determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana, y censura toda exégesis restrictiva, pauta que se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales. Desde esta perspectiva, corresponde descartar toda inteligencia restrictiva de los derechos humanos, puesto que contraría la jurisprudencia de la Corte concordante con la doctrina universal: el “principio de favorabilidad” 72

                        Recientemente, en un caso laboral la Corte Suprema ratificó y profundizó dicha doctrina en los siguientes términos:

                        “…un principio que “informa todo el derecho de los derechos humanos” y resulta “connatural” con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos…Se trata…del principio pro homine o pro persona, y en sus dos principales manifestaciones en materia de hermenéutica jurídica. Primeramente, la que exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías (v.gr., Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC- 17/02, 28-8-2002, Serie A Nº 17, párr. 21). Y, en segundo lugar, la que impone obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerlas (v.gr., ídem, La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86, 9-5-1986, Serie A Nº 6, párr. 31). Este último aspecto se explica, desde luego, pues en la protección de los derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal (ídem, párr. 21). Se impone, en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser humano, dentro de lo que las normas aplicables posibiliten…” 73

                        Un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar 74

                        En el caso específico de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Corte Interamericana considera que no es a la luz de lo que en 1948 se estimó que era el valor y la significación de la Declaración Americana como la cuestión del status jurídico debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida consideración de la evolución experimentada desde la adopción de la Declaración. La evolución del derecho americano en la materia, es una expresión regional de la experimentada por el Derecho internacional contemporáneo y en especial por el de los derechos humanos, que presenta hoy algunos elementos diferenciales de alta significación con el Derecho Internacional clásico. Es así como, por ejemplo, la obligación de respetar ciertos derechos humanos esenciales es considerada hoy como una obligación erga omnes 75

                        La Corte Interamericana ha establecido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales 76

                        Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados 77

                        Esta evolución, como destaca Cançado Trindade, es reflejo de un fenómeno más profundo: la propia normativa internacional de protección es concebida, se desarrolla y se aplica impulsada por las nuevas y constantes valoraciones que emergen y florecen en el seno de la sociedad humana, y que naturalmente se reflejan en el proceso de la interpretación evolutiva de los tratados de derechos humanos 78

                        El art. 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados prescribe:

                        "Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin…".

                        En tal sentido, constituye criterio hermenéutico del cimero tribunal americano que las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos 79

                        Tanto los principios de interpretación consagrados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como los resultantes del art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, correctamente entendidos sobre todo a la luz del Derecho de los Derechos Humanos, fundamentan la aplicación de criterios de interpretación e inclusive de integración principistas, finalistas y extensivos en orden a la mayor protección de los derechos consagrados. Esos criterios apuntan también a la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la Convención Americana utilizando los principios yacentes, o subyacentes o suprayacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos, todos los cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la Convención Americana por virtud del art. 29.

                        Los derechos humanos son, además de exigibles, progresivos y expansivos, caracteres estos que imponen una actitud interpretativa consecuente y, por ende, la necesidad de considerar en cada caso, no sólo el sentido y alcances de las propias normas interpretadas, en su texto literal, sino también su potencialidad de crecimiento, convertida en derecho legislado por los arts. 2 y 26 de la Convención Americana, entre otros instrumentos internacionales sobre la materia; el primero, para todos los derechos; el segundo, en función de los derechos económicos, sociales y culturales 80

                        Principios similares a los resultantes del art. 29 de la Convención Americana son consagrados en los arts. 5.2 y 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 5.2 y 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 23 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 4 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

                       

                        De conformidad con el art. 29.b) de la Convención Americana, si alguna ley otorga una mayor protección o regula con mayor protección el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, se deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos y libertades fundamentales.

                        Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional y la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente 81

                        De conformidad con los criterios expuestos precedentemente, en materia laboral rige el principio de interpretación y aplicación de la norma más favorable al trabajador, independientemente si la norma es interna o internacional, o si la interpretación es postulada por un tribunal nacional o un tribunal internacional u organismo de igual jerarquía encargados de la interpretación y aplicación de la norma internacional pertinente.

                        El criterio de la “norma más favorable a las personas protegidas”, como lo denomina Cançado Trindade, contribuye a: 1) reducir o minimizar considerablemente las pretendidas “posibilidades” de conflictos entre instrumentos legales en sus aspectos normativos; 2) obtener mayor coordinación entre tales instrumentos, tanto en la dimensión vertical (tratados y derecho interno), cuanto en la horizontal (dos o más tratados) y 3) demostrar que la tendencia y el propósito de la coexistencia de distintos instrumentos jurídicos -garantizando los mismos derechos- sólo tienen el sentido de ampliar y fortalecer la protección. Lo que importa en última instancia es el grado de eficacia de la protección, y por consiguiente prevalecerá la norma que en el caso concreto proteja mejor, sea del derecho internacional o del derecho interno 82

                        Como observa lúcidamente Gialdino, el principio pro persona da fundamento a una singular consecuencia en el terreno de la superposición normativa, con arreglo a la cual no sería preciso elegir una cláusula y rechazar otra, sino combinar las dos a fin de reconstruir globalmente los derechos de los que la persona es titular. El problema, en dichos supuestos, no es la determinación de cuál protección debe prevalecer, sino el de armonizar los dos estándares de protección que pueden ser aplicados de manera acumulativa 83

                        Por las razones expuestas, tanto si se lo considera un instrumento jurídico directamente vinculante como si se lo utiliza como medio interpretativo de los derechos y garantías plasmados en otros instrumentos internacionales y en las normas nacionales, los jueces y tribunales argentinos deberán tener en cuenta la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales a fin de efectuar el control de convencionalidad en los casos pertinentes sometidos a su consideración 84

                        XII) El principio de progresividad relativo a la obligación del Estado de lograr la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales y la prohibición de regresividad o de retroceso social también forma parte del bagaje teórico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

                        El citado principio está consagrado, entre otras normas, en el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el art. 1 del Protocolo de San Salvador (PSS).

                        Por otra parte, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales enuncia en 1948 el mentado principio, al reconocer a los “trabajadores de toda clase” un mínimun de derechos y al poner en manos de las leyes nacionales la ampliación de aquéllos o el reconocimiento de otros más favorables 85

                        La obligación de no regresividad constituye una limitación que los tratados de derechos humanos pertinentes y la Constitución Nacional imponen sobre los Poderes Legislativo y Ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los derechos sociales. Desde la perspectiva del titular del derecho, la obligación constituye una garantía de mantenimiento de los derechos sociales de los que goza desde la adopción de la norma que los consagre, y de su nivel de goce, a partir de dicha adopción y de toda mejora que hayan experimentado desde entonces. Se trata de una garantía de carácter sustantivo, es decir, de una garantía que tiende a proteger el contenido de los derechos vigentes al momento de adopción de la obligación internacional, y el nivel de goce alcanzado cada vez que el Estado, en cumplimiento de su obligación de progresividad, haya producido una mejora 86

                        El PIDESC establece, como regla, la prohibición de retroceso, vale decir, de disminución del grado de protección que hubiesen alcanzado, en un determinado momento, los derechos económicos, sociales y culturales, máxime cuando la orientación de aquél no es otra que la “mejora continua de las condiciones de existencia”, según dispone su art. 11.1.

                        Según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) el objetivo general y la razón de ser del PIDESC es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en ese aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga 87

                        En la Observación General Nº 14 referida al derecho a la salud el CDESC precisó más su doctrina en los siguientes términos:

                        “Al igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud. Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte” 88

                        La Observación General Nº 18 del CDESC relativa al derecho al trabajo ha reiterado este criterio hermenéutico:

                        “As for all other rights in the Covenant, there is a strong presumption that retrogressive measures taken in relation to the right to work are not permissible” 89

                        La Observación General Nº 19 del CDESC relativa al derecho a la seguridad social profundiza el mencionado criterio en los siguientes términos:

                        “Existe una fuerte presunción de que la adopción de medidas regresivas con respecto a la seguridad social está prohibida de conformidad con el Pacto. Si se adoptan medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte la carga de la prueba de que estas medidas se han adoptado tras un examen minucioso de todas las alternativas posibles y que están debidamente justificadas habida cuenta de todos los derechos previstos en el Pacto, en el contexto del pleno aprovechamiento del máximo de los recursos de que dispone el Estado Parte. El Comité examinará detenidamente: a)si hubo una justificación razonable de las medidas; b)si se estudiaron exhaustivamente las posibles alternativas; c)si hubo una verdadera participación de los grupos afectados en el examen de las medidas y alternativas propuestas; d)si las medidas eran directa o indirectamente discriminatorias; e)si las medidas tendrán una repercusión sostenida en el ejercicio del derecho a la seguridad social o un efecto injustificado en los derechos adquiridos en materia de seguridad social, o si se priva a alguna

persona o grupo del acceso al nivel mínimo indispensable de seguridad social; y f)si se hizo un examen independiente de las medidas a nivel nacional” 90

                        La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al modificar un criterio anterior, se expresó en los siguientes términos:

                        “…El Tribunal observa que el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales ha sido materia de pronunciamiento por parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en el sentido de que la plena efectividad de aquéllos “no podrá lograrse en un breve período de tiempo” y que, en esa medida “requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo […] y las dificultades que implica para cada país el asegurar [dicha] efectividad. En el marco de dicha flexibilidad en cuanto a plazo y modalidades, el Estado tendrá esencialmente, aunque no exclusivamente, una obligación de hacer, es decir, de adoptar providencias y brindar los medios y elementos necesarios para responder a las exigencias de efectividad de los derechos involucrados, siempre en la medida de los recursos económicos y financieros de que disponga para el cumplimiento del

respectivo compromiso internacional adquirido. Así la implementación progresiva de dichas medidas podrá ser objeto de rendición de cuentas y, de ser el caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado podrá ser exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos humanos”

                        “Como correlato de lo anterior, se desprende un deber -si bien condicionado- de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha señalado que `las medidas de carácter deliberadamente re [gresivo] en este aspecto requerirán de la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto (Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que [el Estado] disponga´. En la misma línea, la Comisión Interamericana ha considerado que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención Americana, se deberá `determinar si se encuentra justificada en razones de suficiente peso´. Por todo lo expuesto, cabe afirmar que la regresividad resulta justiciable cuando de derechos económicos, sociales y culturales se trate…” 91

                        La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto varios casos a la luz de la prohibición de regresividad.

                        En la causa “Milone” el Supremo Tribunal Federal, confirmó la sentencia que, luego de declarar la inconstitucionalidad del art. 14.2.b de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT), norma que disponía el pago de la indemnización por incapacidad derivada de un accidente de trabajo mediante renta periódica, había ordenado que la misma fuese satisfecha mediante un pago único. En lo pertinente la Corte señaló:

                        “…Por su parte, el art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional, al establecer como atribuciones del Congreso de la Nación las de legislar  y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, pone énfasis en determinados grupos tradicionalmente postergados, dentro de los cuales se menciona en forma expresa a las personas con discapacidad. Por tal razón una interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al trabajo dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y complementada, en las circunstancias sub examine, por el mandato del art. 75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales. Así lo preceptúa también el principio de progresividad asentado en el art. 2.1 del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en concordancia con su art. 11, inc. 1, por el que los estados han reconocido el derecho de toda persona `a una mejora continua de las condiciones de existencia´…” 92

                        En el caso “Medina” la Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 18 de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT) que excluía a los padres como derechohabientes de la indemnización por accidente de trabajo en caso de muerte del trabajador soltero sin otros derechohabientes. Los argumentos pertinentes del más alto Tribunal de Argentina fueron los siguientes:

                        “…En el contexto que precede se advierte también una retrogradación de derechos consagrados por normas fundamentales -previamente receptados en las leyes que regulaban su ejercicio […], y que fueron abrogados […] sin razones que lo legitimen, lo cual resulta inconcebible en el diseño constitucional moderno que consagra el principio de la progresividad de los derechos sociales, que tiene por función evitar el retroceso de aquello que es conducente al logro de la justicia social (art. 75, incisos 19, 22 y 23 de la C.N.; 26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Esta retrogradación fue señalada por la propia Corte al evaluar la LRT, afirmando que la reforma introducida por la norma que regula los infortunios laborales pone a ésta en un grave conflicto con un principio arquitectónico del derecho internacional de los derechos humanos en general, y del PIDESC en particular; agregando -con cita, incluso, del artículo 2.1 del Pacto y del Comité respectivo- que todo Estado Parte se compromete a adoptar medidas para alcanzar progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Tratado, puntualizando que aquéllas de carácter deliberadamente retroactivo requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Acuerdo y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga, derivándose una fuerte presunción contraria a que las medidas regresivas sean compatibles con el Pacto, sobre todo cuando su orientación no es otra -art. 11.1- que la mejora continua de las condiciones de existencia (v. Fallos: 327:3753, cons. 10, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni; y 328:1602).”

                        “Cabe recordar (…), que el artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional fortalece la vigencia del principio de progresividad en materia previsional, descalificando todo accionar gubernamental que en la práctica dé un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos (v. Fallos 328:1602, voto del ministro Maqueda)…”93

                        En el caso “Arcuri Rojas”, la Corte Suprema de Justicia acogió el reclamo de una jubilación por invalidez, invocando en lo pertinente lo siguiente:

                        “…Que la posibilidad de aplicar la nueva legislación a casos regidos por regímenes anteriores ha sido admitida por esta Corte en Fallos: 308:116 y 883; 310:995; 312:2250 y 316:2054, precedentes en los que se extendió la aplicación de una norma posterior a los casos en que la muerte del causante se había producido con anterioridad a su vigencia…”

                        “…Que sobre la base de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, esos fallos aplicaron la norma más favorable, exégesis que concuerda con el propósito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, según ha sido preceptuado, más tarde, en el art. 75 inciso 23 de la Constitución Nacional y en diversos tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional en las disposiciones del inciso 22 del artículo mencionado…”

                        “…Que es el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos derechos el que ha desterrado definitivamente interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y considerando 10º del voto del Dr. Maqueda en Fallos: 328:1602)…”

                        “…Que sería estéril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir con la obligación establecida en el art. 1º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Protocolo de San Salvador”), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por vía interpretativa se sustrajera de esa evolución a quienes en situación de total desamparo por aplicación de leyes anteriores que establecían un menor grado de protección, máxime cuando se encuentra demostrado que el causante y, por ende, su viuda, reúnen los requisitos necesarios para el reconocimiento de los derechos pretendidos, según han sido previstos en el actual esquema normativo…” 94

                        En un pronunciamiento, donde acogió un reclamo incoado contra un decreto municipal que disponía la rebaja de las remuneraciones de los empleados públicos, la Corte Suprema ratificó y profundizó su doctrina respecto al principio de progresividad en los siguientes términos:

                        “…el principio de progresividad, el cual, para lo que interesa, impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente "regresivo” en materia de derechos humanos, tal como lo es el decreto 5/2003 impugnado, requieran la consideración “más cuidadosa”, y deban “justificarse plenamente”, v.gr., con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del “máximo de los recursos” de que el Estado disponga (Observación general Nº 18, cit. párr. 21; asimismo, del citado Comité: Observación general Nº 17 -párr. 27-y 19 -párr. 42- entre otras). En este sentido se alinean conocidos antecedentes de esta Corte (“Aquino”, cit., ps. 3774/3776; Madorrán”, cit., p. 2004; “Milone”, Fallos: 327:4697, 4619 -2004-; “Torrillo”, cit., p. 722; asimismo: “Medina, Orlando Rubén y otros c/ Solar Servicios On Line Argentina S.A.”, Fallos: 321:250 y sus citas -2008-; “Silva, Facundo Jesús c/Unilever Argentina S.A.”, Fallos 330:5435, 5454 -2007- voto de los jueces Fayt y Petracchi; “Sánchez, María del Carmen c/ANSes”, Fallos: 328:1602, 1624/1625 -2005- voto del juez Maqueda). En términos idénticos, es dable agregar y destacar en esta oportunidad, debe entenderse el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, atinente al desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, según lo expresa la señera y cercana sentencia de la Corte IDH dictada en el Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú (excepción preliminar y fondo, 1-1-2009, Serie C Nº 198, párrs. 102/103); asimismo: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe nº 27/09, caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez y otros – El Salvador, 20-3-2009, párr. 105 y ss.). Es de recordar, para este orden regional y el citado art. 26, que los Estados miembros de la OEA, convencidos de que el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un “orden social justo”, convinieron en dedicar sus “máximos esfuerzos” a la aplicación, entre otros, del principio según el cual “el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia” (art. 45.b).”

                        “En todo caso, ha de tenerse muy presente que existe una “fuerte presunción” contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC, según lo proclama el mencionado Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la recordada Observación general Nº 18 (párr. 34), continuadora de doctrina ya enunciada en documentos análogos en otras materias (v.gr. Observación general Nº 14 -párr. 32-, 15 -párr. 19-, 17 -párr. 27), así como también lo ha hecho esta Corte (“Medina”, cit., p. 259 y sus citas; v. asimismo: “Aquino”, cit., p. 3775, y “Silva”, cit., p. 5454). La regresividad, en suma, “contraría los postulados y el espíritu del corpus juris de los derechos humanos” (Caso Acevedo Buendía…, cit., voto del juez García Ramírez, párr. 21)…” 95

                        En una reciente sentencia, el Supremo Tribunal Federal ratificó enfáticamente su doctrina acerca del principio de progresividad en los siguientes términos:

                        “…en la jurisprudencia de esta Corte se ha dicho que el principio de progresividad o no regresión, que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no sólo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia (confr. Fallos: 327:3753, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni, considerando 10; Fallos: 328:1602, voto del juez Maqueda, considerando 10; Fallos: 331:2006, voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, considerando 5º)”.

                        “En cuanto a esto último cabe recordar que, inclusive, en el precedente de Fallos: 327:3753 (confr. considerando citado) fueron mencionadas las palabras del miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957 sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, a la postre sancionado. Sostuvo en esa oportunidad el convencional Lavalle que “un gobierno que quisiera sustraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación 1958, t. II, pág. 1069)…” 96

                        En el orden jurídico inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de los arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773 en la Capital Federal resultaba competente para el conocimiento de acciones como la incoada por el actor la Justicia Nacional del Trabajo, y era aplicable la L.O. (conf. arts. 20 y 21, inc. a) de la L.O.) 97

                        El art. 46, inc. 2º de la 24.557 sólo atribuía competencia en la Capital Federal a la Justicia Nacional en lo Civil para entender en la acción incoada contra el empleador con fundamento en el art. 1072 del Código Civil.

                        En este contexto, la regulación establecida en los arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773, en tanto atribuye la competencia de la Justicia Nacional en lo Civil para el conocimiento de acciones como la interpuesta por el actor y dispone la aplicación de las normas procesales civiles, implica una clara violación del principio de progresividad en los términos delineados precedentemente, en tanto disminuye el grado de protección atribuido en el orden jurídico interno al derecho de acceso a la justicia para la dilucidación de la pretensión del demandante, sin que el motivo invocado para esa regresión -descripto en el considerando X)- constituya un interés social de tal entidad que la justifique plenamente.

                        No modifica la conclusión expuesta el hecho de que el art. 16 de la ley 24.028 contuviera una regulación similar a la prevista en los arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773.

                        En efecto, si bien al momento de entrada en vigencia del art. 16 de la ley 24.028 (26/12/91) no estaba vigente la última reforma constitucional, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación recién abandonó expresamente la teoría dualista con posterioridad a dicha fecha 98, igualmente la norma precitada vulneraba el derecho de acceso a la justicia de los trabajadores y sus derechohabientes conceptualizado según los principios, reglas y valores constitucionales existentes en aquel entonces.

                        Cabe reiterar especialmente lo afirmado en el último párrafo del considerando VII) en el sentido de que ya en 1983 nuestro más Alto Tribunal había sostenido enfáticamente que el derecho de acceso a la jurisdicción integraba el jus cogens, conclusión mucho más justificada en caso de un reclamo de índole laboral.

                        Siendo inconstitucional la reforma introducida por el art. 16 de la ley 24.028, no cabe sustentar la validez de los arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773 con el argumento de que reiteran la solución adoptada por una norma legal sancionada en 1991, y que tuvo vigencia durante apenas algo más de cuatro años.

                        Aun cuando hipotéticamente se considerara constitucional el art. 16 de la ley 24.028, igualmente dicha norma sería regresiva respecto al orden jurídico vigente en ese momento inaugurado con la creación de la Justicia del Trabajo de la Capital Federal a través del decreto 32.347/44, ratificado por la ley 12.948. Es decir, dejaría sin efecto instituciones consolidadas (la competencia atribuida a un orden jurisdiccional especial de trabajo para el conocimiento de reclamos de reparaciones de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo con fundamento en el derecho civil y un procedimiento adecuado) durante más de cuarenta años, sin invocar un interés social de tal entidad que justificara plenamente esa regresión en el nivel de tutela de los trabajadores y sus derechohabientes.

                        Desde esta perspectiva, las normas cuestionadas en esta causa (arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773) no dejan de ser regresivas porque persistan en la regresión establecida por normas anteriores ya derogadas (en el caso: el art. 16 de la ley 24.028), ni mucho menos porque estas últimas no hayan sido oportunamente declaradas inconstitucionales.

                        En todo caso, es evidente que a partir de la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1994, cambió sustancialmente el enfoque para el control de constitucionalidad y convencionalidad de normas como el art. 16 de la ley 24.028; de ahí que corresponda afirmar que cuando esta última norma fue derogada por la ley 24.557 ya había perdido validez constitucional, en el supuesto de que alguna vez la hubiera tenido.

                        En este contexto, no puede ser invocado el precedente del art. 16 de la ley 24.028, que sólo estuvo vigente apenas algo más de cuatro años, para justificar la validez de los arts. 4º último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773, pues la regla contenida en aquella era clara e inequívocamente inconstitucional e inconvencional al momento de la entradaen vigencia de estas dos últimas.

                        El control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera 99 Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores y constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos. Cabe entonces admitir que estas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo 100

                        Como principio de interpretación de la Constitución Nacional, no es adecuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas que esté restringida a las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores 101

                        Los criterios hermenéuticos aplicables a los instrumentos internacionales de derechos humanos son los enunciados en el considerando XI).

Los argumentos desarrollados en este considerando corroboran, por tanto, la declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad propuesta en el considerando X).

                        XIII) Considero relevante destacar que la solución planteada en este voto, de atribución de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo de la Capital Federal para el conocimiento de las acciones de reparación de daños con fundamento en el derecho civil, y de aplicación de las normas de la L.O., luego de la entrada en vigencia de la ley 26.773, reconoce destacados precedentes en la jurisprudencia de estaCámara Nacional de Apelaciones del Trabajo 102

                        Resulta irrelevante lo decidido en la sentencia dictada en el caso “Urquiza” 103, pues en ese precedente el Supremo Tribunal Federal no se pronunció acerca de la constitucionalidad y/o convencionalidad de los arts. 4 último párrafo y 17, inc. 2º de la ley 26.773.

                        XIV) Todo lo manifestado precedentemente no implica prejuzgamiento alguno acerca de la fundabilidad de las pretensiones incoadas por la actora derivadas de las enfermedades laborales alegadas, aspectos que no cabe examinar en el limitado marco cognoscitivo de una cuestión de competencia, la que debe resolverse a la luz de los hechos expuestos en el escrito de inicio, y, en tanto se adecue a ellos, del derecho invocado como fundamento de su pretensión.

                        Por las razones expuestas, y oído el Sr. Fiscal General ante la Cámara, propicio revocar la sentencia de fs. 168/169 en lo pertinente, rechazar la excepción de incompetencia planteada por Coto C.I.C.S.A. y devolver las actuaciones al juzgado de primera instancia para que continúe la tramitación de los reclamos por enfermedades laborales en el marco del proceso ordinario laboral regulado por el art. 65 y ss. de la ley 18.345 (t.o. por el dec. 106/98).

                        XV) Postulo imponer las costas de ambas instancias a cargo de la codemandada Coto C.I.C.S.A. (conf. arts. 68 y 279, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

LA DRA. GRACIELA ELENA MARINO, manifestó:

                        Si bien en casos similares al presente me incliné por declarar la incompetencia de la Justicia Nacional del Trabajo, un nuevo estudio de la cuestión y en atención a lo establecido por el Fiscal General a fs. 196, me lleva a modificar mi criterio asentado en estos casos y adherir al voto del Dr. Oscar Zas por análogos fundamentos.

                        En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Revocar la sentencia de fs. 168/169 en lo pertinente, rechazar la excepción de incompetencia planteada por Coto C.I.C.S.A. 2º) Costas de ambas instancias a cargo de la codemandada Coto C.I.C.S.A. 3º) Devolver las actuaciones al juzgado de primera instancia para que continúe la tramitación de los reclamos por enfermedades laborales en el marco del proceso ordinario laboral regulado por el art. 65 y ss. de la ley 18.345 (t.o. por el dec. 106/98). Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856, Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase.

Conste que el Dr. Enrique Nestor Arias Gibert no vota en virtud de lo

normado en el art. 125 de la L.O..

MMV

Oscar Zas Graciela Elena Marino

Juez de Cámara Juez de Cámara

Fecha de firma: 29/02/2016

Firmado por: LAURA MATILDE D'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA

Firmado por: OSCAR ZAS, JUEZ DE CÁMARA

Firmado por: GRACIELA ELENA MARINO, JUEZ DE CÁMARA

1 C.S.J.N., Fallos: 210:404, año 1948, “Krivic, Daniel c/FF. CC. del Estado”

2 C.S.J.N., Fallos: 231:256, año 1955, “Lactona S.R.L., Cía.”.

3 C.S.J.N., Fallos: 290:116, 25/10/1974, “Paredes, Humberto c/Compañía Colectiva Costera Criolla S.A.”.

4 C.S.J.N., Fallos: 290:322, 04/12/1974, “Ledesma, Pablo Santos y otros c/Alpesa S.A.”; doctrina ratificada en lo sustancial en Fallos: 298:778, 27/09/1977, “Formeiro, Alipio y otros c/Frig. Swift” y Fallos: 333:1765, 14/09/2010, “Machado, Epifanio Roque”.

5 C.S.J.N., 30/12/2014, “Kuray, David Leonel”. En el caso el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Misiones declaró inadmisible el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el actor por no haberse efectuado el depósito exigido por el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial local, basado en que el remedio mencionado había sido articulado en un trámite incidental promovido en el marco de un reclamo de indemnización por accidente de trabajo que, previa impugnación constitucional de algunas disposiciones de la ley 24.557, se fundó en las normas del Código Civil y se encauzó de conformidad con el procedimiento civil y comercial provincial; de ahí que –según el citado tribunal- el demandante no se encontraba eximido de satisfacer las cargas económicas del proceso ni de cumplir con el depósito previo impuesto por aquella norma procesal, al no comprobarse ninguno de los supuestos de excepción en ella previstos.

La Corte Suprema admitió la viabilidad formal del recurso extraordinario interpuesto por el actor, en tanto consideró configurada la cuestión federal pertinente, pues el a quo había rehusado intervenir como máxima instancia revisora provincial al otorgar a disposiciones adjetivas locales un alcance que provocó un directo menoscabo al derecho a la tutela judicial efectiva y a la garantía de defensa, consagrados por normas de rango superior (arts. 18, C.N.; 8° y 25, C.A.D.H.; 8°, D.U.D.H.), cuya plena operatividad debió ser particularmente asegurada en razón de que el reclamante, dada su condición de trabajador, es sujeto de preferente tutela constitucional (doctrina de los precedentes "Vizzoti" y "Aquino", Fallos: 327:3677 y 3753, entre varios).

6 C.S.J.N., Fallos: 327:3677, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A.”; Fallos: 331:1815, 12/08/2008, “Gentini, Jorge Mario y otros c/Estado Nacional-Ministerio de Trabajo”; Fallos: 332:709, 31/03/2009, “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro”; Fallos: 332:2043, 01/09/2009, “Pérez, Aníbal Raúl c/Disco S.A.”; 04/06/2013, “Díaz, Paulo Vicente c/Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”; 18/06/2013, “Asociación de Trabajadores del Estado”.

7 C.S.J.N., Fallos: 181:209, año 1938, “Rusich, Elvira c/Cía. Introductora de Bs. Aires”.

8 C.S.J.N., 18/06/2013, “Asociación de Trabajadores del Estado”.

9 “…La reforma constitucional de 1994 vino a legitimar el programa social incumplido, que se desprende del art. 14 bis y que ha sido postergado injustamente por varias décadas. Los principios ínsitos en esa norma de la Constitución Nacional vigente, constituyen el marco legal de nuestras conductas, especialmente en el mundo del trabajo…Queda por lo tanto fuera de toda duda que el estado constitucional de derecho vino a ratificar las cláusulas del modelo y tomar nuevo impulso y vigor en cuanto a la programación de un modelo regulador e intervencionista…” (conf. Cornaglia, Ricardo J., “Efectos jurídicos de la ratificación del programa social incumplido en la reforma

constitucional”, D.T. 1996-A, p. 22 y 26.

En el mismo sentido: “…De muchas de las pautas ejemplificativamente recorridas se desprende un eje de constitucionalismo social que confiere proyección más definida al que ya insertó el art. 14 bis en 1957…” (conf. Bidart Campos, Germán J., “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, t. VI, La reforma constitucional de 1994, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 241.

10 Gianibelli, Guillermo y Zas, Oscar, “Estado social en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstitucionales”, Contextos, Revista Crítica de Derecho Social 1, Editores del Puerto, Buenos Aires , 1997, p. 178.

11.C. S.J.N., Fallos: 335:452, 24/04/2012, “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (voto C concurrente de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni).

12 Couture, Eduardo J., “Proyecto de Código de Procedimiento Civil”, Montevideo, 1945, p. 58, cit. por Barbagelata, Héctor-Hugo, “El particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos Laborales”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2ª edición, 2009, p. 257/8.

13 Couture, Eduardo J., “Solución política y solución jurisdiccional de los conflictos de trabajo”, Año I, núm. 1, p. 17, cit. por Barbagelata, Héctor Hugo, ob. cit. en nota 12.

14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A. Nº 16, párr. 117.

Fecha de firma: 29/02/2016

15 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva 0C-18/03, de 17 de septiembre de 2003, voto concurrente del juez García Ramírez, párr. 18 y 19.

16 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva 0C-18/03, de 17 de septiembre de 2003, voto concurrente del juez García Ramírez, párr. 37 y 38.

17 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2006, párr. 106.

18 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cinco Pensionistas vs. Perú, sentencia de 28 de febrero de 2003, párr. 161, 162, 163, 164 y 165.

19 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2006, párr. 107.

20 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Goiburú y otros vs. Paraguay, sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 131.

21 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, voto razonado del Juez Antonio Augusto Cançado Trindade.

22 C.S.J.N., Fallos: 302:2150, 05/12/1983, “Cabrera, Washington Julio Efraín c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”; Gialdino, Rolando E., “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 282; Zas Oscar, “El impacto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos Laborales en el ordenamiento jurídico argentino”, pub. en “Estudios Críticos de Derecho del Trabajo”, Director Moisés Meik, Legis. Argentina, Buenos Aires, 2014, p. 427.

23 C.N.A.T., Sala V, sent. nº 76.447, 12/08/2014, Herrera, María de los Ángeles c/Suipacha Inn S.R.L.”; CNT 33525/2010/CA1, 19/09/2014, “Ferrara, Ariel Fabián c/Mapfre Argentina ART S.A. y otro” (en ambos casos, voto del Dr. Oscar Zas, con adhesión del Dr. Luis A. Raffaghelli).

24 C.S.J.N., Fallos: 266:223, 30/11/1966, “Pribluda de Hurevich, , Beatriz c/Hernández, Martín Gabriel”; 268:463, 28/08/1967, “Pierini, Juan c/Gobierno de la Nación”; 272:37, 14/10/1968, “Garayalde de Bonnecarrere, Emma Agustina c/Flota Arg. de Naveg. Fluvial y otro”; 308:392, 25/03/1986, “G.L.A. Preisz Hnos. S.A.C.I.F.I. c/Delia Sabina Pacenza”; 317:1662, 17/11/1994, “Oblita Ramos, Nancy c/Copla Cooperativa de Provisión de Servicios para Transportistas de Consumo y Credito Limitada”.

25 C.S.J.N., Fallos: 333:1643, 31/08/2010, “DECSA S.R.L.”.

26 C.S.J.N., Fallos: 163:231, año 1931, “Astrada, Carlos A.”; Fallos: 316:2695, 02/12/1993, “Segovia, Miguel Angel y otros”; 330:3565, 14/08/2007, “Gardebled Hermanos S.A.”.

27 C.S.J.N., Fallos: 329:5586, 12/12/2006, “Aupi Thierry, Marie y González Quintana, Delia Eleuteria c/Banco Francés S.A.”; Competencia N° 72. L., 11/12/2014, “Urquiza, Juan Carlos c/Provincia ART S.A.”.

28 C.S.J.N., Fallos: 328:566, 29/03/2005, “Itzcovich, Mabel c/ANSes” (voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni).

29 C.S.J.N., Fallos: 328:566, 29/03/2005, “Itzcovich, Mabel c/ANSes” (voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni).

30 Ekmekdjian, Miguel Angel, "Tratado de Derecho Constitucional. Constitución de la Nación Argentina, comentada y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina", Depalma, Buenos Aires, 1995, t. III, p. 33 y ss.

31 Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada”, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 224.

32 Linares, Juan Francisco, "Razonabilidad de las leyes. El `debido proceso´ como garantía innominada en la Constitución Argentina", Astrea, Buenos Aires, 1989, 2ª edición actualizada, p. 159.

33 Linares, Juan Francisco, ob. cit. en nota 32, p. 226/227.

34 Ferrajoli, Luigi, “Derechos y garantías. La ley del más débil”, Editorial Trotta, Madrid, España, Quinta Edición, 2006, p. 66/68.

35 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, “La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, párr. 26 y 27.

36 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena, Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001.

37 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004.

38 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, serie A Nº 5, párr. 46. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, párr. 121.

39 Antecedentes parlamentarios, Ley 26.773. Nueva Ley de Riesgos del Trabajo. Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños, Año XIX, Nº 10, noviembre de 2012, La Ley, Buenos Aires 2012, p. 21/22.

40 Antecedentes parlamentarios, Ley 26.773. Nueva Ley de Riesgos del Trabajo. Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños, Año XIX, Nº 10, noviembre de 2012, La Ley, Buenos Aires 2012, p. 100 y 106 (Cámara de Senadores) y 273 y 274 (Cámara de Diputados).

En cambio, fueron más los legisladores que expresaron fundamentos jurídicos contrarios a la constitucionalidad y convencionalidad de la atribución de competencia a la Justicia Nacional en lo Civil para el conocimiento de las acciones de reparación fundadas en el Derecho Civil y de la aplicación pertinente de las reglas del proceso civil (Ver p. 85, 100 y 101 -Cámara de Senadores- y 279, 286, 295, 297, 298, 299, 306 y 336 -Cámara de Diputados-).

41 Meik, Moisés y Zas, Oscar, “Los infortunios laborales y las acciones de derecho común” (2da. Parte), Errepar - DLE - T. V, 280/281.

42 C.S.J.N., Fallos: 327:3753, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A.” (votos concurrentes de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Belluscio y Maqueda y Highton de Nolasco); Fallos: 328:2520, 28/06/2005, “Ferreyra, Gregorio Porfidio c/Mastellone Hnos. S.A.”(votos concurrentes de los jueces Petracchi, Belluscio, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco); Fallos: 331:1488, 18/06/2008, “Bernald, Darío c/Bertoncini Construcciones S.A.” (votos concurrentes de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni); Fallos: 335:2333, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/Ejército Argentino” (votos concurrentes de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Fayt).

43 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 119 y 120.

44 C.S.J.N., Fallos: 327:3753, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A.” (votos concurrentes de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Belluscio y Maqueda y Highton de Nolasco); Fallos: 332:709, 31/03/2009, “Torrillo, Atilio Amadeo c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro” (votos concurrentes de los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni); Fallos: 332:2633, 24/11/2009, “Trejo, Jorge Elías c/Stema S.A. y otros” (voto concurrente de los jueces Fayt y Petracchi).

45 Palomeque-López, Manuel Carlos, “El derecho constitucional del trabajador a la seguridad en el trabajo”, conferencia inaugural del Encuentro Iberoamericano Riesgo y Trabajo, Universidad de Salamanca-Fundación Mapfre, pronunciada el 11/11/1991 en el Paraninfo de dicha universidad, publicado en Actualidad Laboral Nº 4, p. 37/44.

46 C.S.J.N., P. 589. XLVI. P. 575, XLVI., 26/03/2014, “Pinturas y Revestimientos Aplicados S.A.”.

47 Gialdino, Rolando E., “Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos”, DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013.

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48 Gialdino, Rolando E., “Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos”, DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013.

49 Gialdino, Rolando E., “Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos”, DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013.

50 Formación y documentación del derecho internacional consuetudinario, A/CN.4/659, 2013, 29 y su nota 86.

51 O`Donnell, Daniel, “Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano”, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, t. I, 2004, p. 67.

52 Gialdino, Rolando E., “Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos”, DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013 y doctrina citada en las notas 43 y 44.

53 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, La situación de los derechos humanos de los indígenas en las Américas, OEA/Ser.L/VII.108, Doc. 62, 20/10/2000, cap. I, 1.

54 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1999, Recomendación sobre la erradicación del reclutamiento y la participación de niños en conflictos armados, cap. VI, párr. 2, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13/04/2000.

55 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1985-1986, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cap. V. II, OEA/Ser.L/V/II.68, Doc. 8, rev. 1, 26/09/1986.

56 Así, afirmó que “…Tampoco está garantizado expresamente en la Constitución paraguaya, el derecho al trabajo sin discriminación alguna: ni el derecho a que la suspensión o disolución de los sindicatos no pueda imponerse sino en virtud de procedimiento judicial adecuado, tal como previene el Artículo 26 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, aprobada con el voto favorable del Paraguay…” y que “…los Artículos 353 y 354 (del Código de Trabajo de Paraguay) son muy rigurosos en la exigencia de requisitos para las declaratorias de huelgas, los cuales en la práctica son obstáculos al ejercicio de este derecho con la libertad con que lo estipula la O.I.T. (Convenio 98), la Carta Internacional Americana y la Carta de la OEA…” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Paraguay, cap. VI, B.e y C, respectivamente, OEA/Ser.L/V/II.71, Doc. 19 rev. 1, 28/09/1987.

La Comisión tuvo en cuenta los arts. 26 y 27 de la Carta para analizar el régimen jurídico chileno en materia de libertad sindical y de huelga (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile, cap. X, A.2, OEA/Ser.L/V/II.77.rev.1, Doc. 18, 08/05/1990.

57 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Exp: 07-010958-0007-CO, Res. Nº 2009-004960, 24/03/2009.

58 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-173/11, de 14/03/2011.

59 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, Estudio General: Libertad sindical y negociación colectiva, 1994, 143.

La Comisión también destacó que: “…El párrafo sexto del Preámbulo, texto que data de la misma época que los convenios de la OIT sobre la libertad sindical, declara que es «de interés público, desde el punto de vista internacional, la expedición de una legislación social lo más completa posible que dé a los trabajadores garantías y derechos en escala no inferior a la indicada en los convenios y recomendaciones

de la Organización Internacional del Trabajo…” (nota 10 al texto citado en el párrafo precedente).

60 C.S.J.N., Fallos: 332:170, 24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas S.A.”; Fallos: 333:1361, 10/08/2010, “Ascua, Luis Ricardo c/SOMISA”; 18/06/2013, “Asociación de Trabajadores del Estado”.

61 C.S.J.N., Fallos: 332:170, 24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas S.A.” (considerando 9º del voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni y considerando 10 del voto concurrente de los jueces Fayt y Petracchi); Fallos: 332:709, 31/03/2009, “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro” (voto concurrente de los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni).

62 Gialdino, Rolando E., “Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos”, DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013 y doctrina citada en la nota 63.

63 Ermida Uriarte, Oscar, “Derechos laborales y comercio  internacional”, Ponencia presentada al V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2001, p. 13 y 14.

64 Gialdino, Rolando E., “Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos”, DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013.

65 Rivera, Carlos Alá Santiago, “Trascendencia del derecho laboral”, Revista de Estudios Críticos del Derecho (Clave), Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho, t. 3, nº 1, 2008, p. 37 y 45.

66 Guachalla, Luis Fernando, “Los derechos del hombre y la protección internacional”, Editor Rolando Diez de Molina, 1ª edición electrónica 2006, p. 41.

67 Gros Espiell, Héctor, “Estudios sobre Derechos Humanos II”. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 110/111.

68 Carozza, Paolo G., “La perspectiva histórica del aporte latinoamericano al concepto de los derechos económicos, sociales y culturales”, en “Los derechos económicos, sociales y culturales en América Latina. Del invento a la herramienta”, Alicia Ely Yamin (coordinadora), Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo, Asociación Pro Derechos Humanos, Plaza y Valdez Editores, Primera Edición 2006, México, p. 55/56.

69 Krsticevic, Viviana, “La tutela de los derechos sociales en el sistema interamericano”, en ob. cit. en la nota anterior, p. 173/174, nota 13.

70 Gialdino, Rolando E., “Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos”, DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013.

71 Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en Abregú, Martín y Courtis, Christian (compiladores), “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, CELS, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163.

72 C.S.J.N., C.S.J.N., Fallos: 330:1989, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas” (voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Fayt y Petracchi); Fallos: 333:1361, 10/08/2010, “Ascua, Luis Ricardo c/Somisa”; Fallos: 333:2306, 7/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.”.

73 C.S.J.N., 18/06/2013, “Asociación de Trabajadores del Estado”.

74 Corte Internacional de Justicia, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, pág. 16 a 31, cit. por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Interpretación de

la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89 de 14

de julio de 1989, párr. 37.

75 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 37 y 38.

76 Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, párr. 114; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 106 y Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, párr. 83. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Tyrer v. Reino Unido, (No. 5856/72), sentencia de 25 de abril de 1978, párr. 31.-

77 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, párr. 114; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 106 y Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, párr. 83.

78 Cançado Trindade, Antônio Augusto, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, Volume II, 2ª Ediçao Revista e Atualizada, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, Brasil, 2003, p. 186.

79 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004, párr. 178.

80 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Propuesta de modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984 (voto separado del juez Rodolfo E. Piza E., párr. 2 y 3).

81 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, párr. 156.

82 Cançado Trindade, Antônio Augusto, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, Volume II, 2ª Ediçao Revista e Atualizada, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, Brasil, 2003, Volume I, p. 544/545. Agrega el mencionado autor que el criterio de primacía de la disposición más favorable a las víctimas era aplicado a fines de la década de 1950 por la Comisión Europea de Derechos Humanos (petición nº 253/56, de 1958-1959), y recibió el reconocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos).

83 Gialdino, Rolando Edmundo, “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 116/117 y autores citados en su nota 275.

84 Zas Oscar, “El impacto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos Laborales en el ordenamiento jurídico argentino”, pub. en “Estudios Críticos de Derecho del Trabajo”, Director Moisés Meik, Legis Argentina, Buenos Aires, 2014, p. 467.

85 Gialdino, Rolando E., “Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. La vigencia de un instrumento cristalizador de derechos humanos”, DT. 2014 (enero), 8, AR/DOC/4522/2013.

86 Courtis, Christian, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios”, en “Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales”, Courtis, Christian (compilador), Centro de Asesoría Laboral, Centro de Estudios Legales y Sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 17/18.

87 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general Nº 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párr. 1 del art. 2 del Pacto), 14/12/1990.

88 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 14, “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 11/08/2000.

89 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 18, “El derecho al trabajo”, aprobada el 24/11/2005. Corresponde citar la versión inglesa, pues es la original y permite advertir que la traducción al castellano que proporciona la ONU es incorrecta: “En cuanto a los demás derechos del Pacto, existe la intuición generalizada de que las medidas regresivas adoptas en relación con el derecho al trabajo no son permisibles”.

90 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 19, “El derecho a la seguridad social (artículo 9), aprobada el 23/11/2007.

91 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría) vs. Perú, sentencia de 1 de julio de 2009, párr. 102 y 103. En la nota 89 del párr. 103 se lee en lo pertinente lo siguiente:

“De acuerdo con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “en caso de que un Estado parte aduzca `limitaciones de recursos´ para explicar cualquier medida regresiva que haya adoptado, […] examinará esa información en función de las circunstancias concretas del país de que se trate y con arreglo a los siguientes criterios objetivos: a)el nivel de desarrollo del país; b)la gravedad de la presunta infracción, teniendo particularmente en cuenta si la situación afecta al disfrute de los derechos básicos

enunciados en el Pacto; c)la situación económica del país en ese momento, teniendo particularmente en cuenta si el país atraviesa un período de recesión económica; d)la existencia de otras necesidades importantes que el Estado Parte deba satisfacer con los recursos limitados de que dispone; por ejemplo, debido a un reciente desastre natural o a un reciente conflicto armado interno o internacional; e)si el Estado Parte trató de encontrar opciones de bajo costo [.] y f)si el Estado Parte recabó cooperación y asistencia de la comunidad internacional o rechazó sin motivos suficientes los recursos ofrecidos por la

comunidad internacional para la aplicación de lo dispuesto en el Pacto”. Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Declaración sobre la “Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el `máximo de los recursos de que disponga´ de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto, E/C.12/2007/1, 38 Período de Sesiones, 21 de septiembre de 2007, párr. 10.

92 C.S.J.N., Fallos: 327:4607, 26/10/2004, “Milone, Juan Antonio c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo”

93 C.S.J.N., Fallos: 331:250, 26/02/2008, “Medina, Orlando Rubén y otro c/Solar Servicios On Line Argentina S.A. y otro” (voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni). Este criterio fue reiterado en Fallos: L. 257. XL, 03/06/2008, “Lescano, Demetrio y otro c/Estructuras Metalúrgicas Din S.A. y otro” (voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni) y en B. 1013. XLIII, 25/08/2009, “Barberis, Nilda María y otro c/ Adecco Argentina S.A. y otro” (voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Highton de  Nolasco, Fayt y Maqueda).

94 C.S.J.N., Fallos: 332:2454, 03/11/2009, “Arcuri Rojas, Elsa” (voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni).

95 C.S.J.N., 18/06/2013, “Asociación de Trabajadores del Estado”.

96 C.S.J.N., CSJ 906/2012 (48-R)/CS1, 24/11/2015, “Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores c/Poder Ejecutivo Nacional y otro”.

97 C.S.J.N., Fallos: 321:1865, 30/06/1998, “Jordán, Antonio Víctor y otro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro”; Fallos: 321:2757, 06/10/1998, “Munilla, Gladys Nancy c/Unity Oild S.A.”; Fallos: 332:2302, 13/10/2009, “Sotelo, Rodolfo c/José Carlos Gonzálvez y otros”; Fallos: 332:2738, 09/12/2009, “Carrasco, José Miguel c/Luz A.R.T.”; Competencia Nº 535. XLV, 09/03/2010, “Robles, Manuel Regino c/Frutihortícola Don Carlos S.A. y otros”.

98 C.S.J.N., Fallos: 315:1492, 07/07/1992, “Ekmekdjian, Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo y otros”. En este caso, el Supremo Tribunal Federal sostuvo la primacía de los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, fundada en lo prescripto en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y en que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contengan descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata.

99 C.S.J.N., Fallos: 211:162, 09/06/1948, “Merck Química Argentina S.A. c/Nación”.

100 C.S.J.N., Fallos: 308:2268, 27/11/1986, “Sejean, Juan Bautista c/Zaks de Sejean, Ana María” (voto del juez Fayt).

101 C.S.J.N, Fallos: 256:588, año 1963, “Nación c/Provincia de Buenos Aires”; Fallos: 308:2268, 27/11/1986, “Sejean, Juan Bautista c/Zaks de Sejean, Ana María” (voto del juez Petracchi).

102 C.N.A.T., Sala I, sent. int. nº 66.204, 03/11/2014, "D´Angelo, Luis Sebastián c/Belclean Servicios Especiales S.A. y otros”; Sala III, 30/09/2013, Valdez, Eliana Flavia Valeria c/Pertenecer S.R.L. y otro”; Sala VI, sent. int. nº 36.492, 09/12/2013, “Diz, Héctor Alberto c/Securitas Argentina S.A. y otros”; Sala VII, sent. int. nº 35.921, 30/12/2013, “Salas, Leandro Mariano c/SMG ART S.A.”; Sala IX, sent. int. nº 14.518,06/12/2013, "S.G.A. c/C.O.R.A. y otro”; Sala X, sent. int. nº 22.591, 31/03/2014, “Benítez,Mario Pedro c/Berkley International ART S.A.”

103 C.S.J.N., 11/12/2014, “Urquiza, Juan Carlos c/Provincia ART, S.A.”.

Noviembre 2015

CONTRATO DE TRABAJO

.Ejecución  parcial del crédito reclamado.

Los créditos de carácter no litigioso y abstracto que han sido reconocidos por el empleador, pueden ser ejecutados parcialmente de acuerdo al art.50 de la ley 11.653 de la provincia de Buenos Aires, debiendo el proceso seguirse en relación a los demás créditos respecto de los cuales están involucradas cuestiones de hecho desconocidas por aquel y que requieren transitar la etapa probatoria.

(TTrab. Nro. 2, La Plata, 10/02/2015.- Ll., M.A. c. Frigorífico Gorina S.A.L.C. y otros/as s/ despido)

.Tareas de vigilancia. Responsabilidad del banco.

El banco demandado, debe responder solidariamente con el empleado, en los términos del art.30 de la LCT, por las consecuencias del despido de un trabajador que desempeñaba tareas de vigilado  en su establecimiento, pues no puede admitirse que el giro empresarial que realiza pueda ser llevado adelante en un espacio sin seguridad; la cual es indispensable para el cumplimiento de la actividad normal y especifica en la que existe manejo de dinero o valores.

(CNTrab., sala 1,05/02/2015.- Damiani, Julio Oscar c. Seguridad Argentina S.A. y otros s/ despido)

.Distribución de bebidas. Responsabilidad solidaria.

Deviene improcedente el agravio de la empresa embotelladora de bebidas gaseosas, por la condena a indemnizar al trabajador de la firma distribuidora, recaída en los términos del art. 30 de la ley de contrato de trabajo, ello así, dado que la comercialización de bebidas es un objeto de la apelante y en consecuencia, su trasporte es una inescindible de dicha finalidad.

(CNTrab., sala I, 07/11/14.-Bartoli Jabiel Héctor c. Buenos Ayres Refrescos SAT y otro s/ despido)

.Empresa de servicios eventuales. Validez del rubro.

El rubro viatico previsto en el art. 33 del CCT 507/07 y en el art. 106 de la LCT no es violatorio del Convenio N°95 de la OIT, ya que se adecua a las prescripciones legislativas y constitucionales y no encubre un pago de naturaleza salarial, sino que pone a cargo del empleador correr con un gasto por traslado y releva al trabajador de la presentación de los comprobantes, atendiendo a la circunstancia de que las personas trabajadoras que cumplen servicios de vigilancia deben desplazarse hacia el objetivo al que son enviados.

(CNTrab., sala 1,05/02/15.- Damiani, Julio Oscar c. Seguridad Argentina S.A. y otros s/despido)

.Distribuidor de bebidas. Responsabilidad solidaria.

Deviene improcedente el agravio de la empresa embotelladora de bebidas gaseosas, por la condena a indemnizar a un trabajador de la firma distribuidora, recaída en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, ello así, dado que la comercialización de bebidas es un objeto de la apelante y, en consecuencia su trasporte es una actividad inescindible de dicha finalidad.

(CNTrab., sala I, 07/11/14,- Bartoli Jabiel Héctor c. Buenos Ayres Refrescos SAT y otros s/ despido)

.Despido por justa causa.

El despido de un trabajador es ajustado a derecho, si se acredito un obrar violatorio de las más elementales normas de higiene y salud, pués los hechos constituyen un injuria grave de acuerdo al art. 242 de la LCT.

(CNTrab., sala V, 12/12/14.- Talarcio, Ezaquiel L., y otro c. Elisabel SRL. y otros s/ despido)

.Remuneración.

En virtud de la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Perez c / Disco”, las sumas no remunerativas establecidas en la resolución 1239/12 que homologo el acuedo salarial de los gastronómicos deben tenerse en cuenta en el salario base para establecer los montos indemnizatorios.

(CNTrab., sala VI, 17/07/14.-Y.N.E. c. San Carlos Inn Hotel Internacional S.A. y otros / despido)

.Incremento salarial.

Art. 103 de la LCT. Establece que, a los fines de la ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, por lo tanto una resolución ministerial homologatoria no puede calificar a un “ incremento de salarios” como no remuneratorio porque ello contraría una norma de rango superior y, además, va en contra de principios elementales del derecho del trabajo.

(CNTrab.,sala VIlica II, 20/02/15.-Cerda Carlos Rubén y otro c. Correo Oficial de la República Argentina SA s/ diferencias de salarios)

.Empresa de servicios eventuales. Solidaridad.

Debe confirmarse la condena solidaria por la multa del art.1de la ley 25.323, recaída por la empresa de servicios eventuales en los términos del art. 29 de la ley de contrato de trabajo, toda vez que resulto acreditado que la contratación del trabajador excedió el plazo máximo establecido por la ley al haber prestado servicio durante tres años.

(CNTrab., sala I, 07/11/14.-Bartoli Jabiel Héctor c. Buenos Ayres Refrescos SAT y otro s/ despido)

.Indemnización ley 25.323.

Toda vez que medio en el caso intimación fehaciente por parte del trabajador  a fin de percibir las sumas adeudadas y sin perjuicio de la fecha de inicio del Seclo, la empleadora para eximirse de la multa prevista en el art. 2 de la ley 25323 debió haber abonado o consignado la indemnizaciones correspondientes al trabajador, ya que tal incumplimiento de la patronal obligo al trabajador a iniciar las presentes actuaciones, correspondiendo, a mi entender, la admisión de la sanción aludida.

(CNTrab, sala IX, 18/02/2015.- Vertacnick,  Julio César c. Seguridad Norte Pasiva y Electrónica S.A. s/ despido)

.Despido indirecto.

La falta de pago en tiempo y forma de los salarios adeudados al trabajador, es un incumplimiento intolerable, que constituye injuria de entidad suficiente que hace imposible la continuación del contrato de trabajo, ya que la remuneración es una contraprestación fundamental que debe otorgar al empleador sin demoras y en el plazo establecido por la ley, máxime el carácter alimentario que la misma ostenta, ello sin perjuicio que el trabajador no haya concurrido a retirar las sueldos, ya que para eximirse de su obligación la empleadora debió haber cumplido con el pago o consignado judicialmente.

(CNTrab, sala IX, 18/02/2015.- Vertacnick,  Julio César c. Seguridad Norte Pasiva y Electrónica S.A. s/ despido)

.Despido sin causa.

Frente a la discordancia entre los pareceres del médico que envió el apelante y el facultativo que confecciono el certificado al que aludió el trabajador en el intercambio telegráfico y presentó a fin de justificar sus inasistencias, ante de decidir la ruptura debió haber requerido al menos un diagnostico que le permitiera arribar al convencimiento necesario, de conformidad con la obligación que se le impone en los arts. 62 y 63 de la LCT de obrar en el marco del contrato de trabajo con buena fe y criterios de colaboración y solidaridad, apuntando a la continuidad del vínculo.

(CNTrab, sala IX, 05/02/2015.- Galagovsky, Guillermo Adrián c. Kasdorf S.A. s/ despido)

.Multa derivada del art.2 de la ley 25.323.

La empleadora debe ser condenada a abonar la multa derivada del art. 2 de la ley 25323, pues el trabajador debió iniciar un reclamo judicial a fin de cobrar los créditos laborales adeudados.

(CNTrab, sala IX,02/02/2015.- Aranguez Uthurriaga, Susana Esther c. Gloser S.A. s/ despido)

.Falta de registración del contrato como de plazo indeterminado.

El agravio por el cual el empleador pretende que no se aplique la indemnización del art. 233 de la LCT  por la vigencia del período de prueba debe rechazarse, pués no se registró el contrato como de tiempo indeterminado y por ello no resultan aplicables las liberalidades previstas por esa norma; más cuando no se preaviso su extinción.

(CNTrab, sala IX,05/02/2015.- Aranguez Uthurriaga, Susana Esther c. Gloser S.A. s/ despido)

. Inexistencia

La relación de trabajo existente entre la demandada y el dependiente, que prestaba tareas de encuestador, no puede catalogarse como eventual, pues no se aportaron elementos que prueben los motivos que habrían generado un volumen de trabajo que exceda las posibilidades de ejecución por parte de los encuestadores en relación de dependencia – categoría contemplada en el art. 34, inc. a del CCT 107/90-, ni se hizo mención de la necesidad transitoria de las tareas efectuadas por  el actor.

(CNTrab, sala IX,05/02/2015.- Aranguez Uthurriaga, Susana Esther c. Gloser S.A. s/ despid

.Relación laboral inicio

La pretensión de la actora resulta inatendible, en cuanto esgrime que la realización de una medida meramente preparatoria pevia al inicio del vínculo contractual como es el examen médico pre ocupacional puede ser entendida como una pauta concreta de su existencia que genere obligaciones para las partes, máxime cuando ninguna prueba ha producido para acreditar la firma del contrato que invocó.

(CNTrab. , sala IX, 05/02/2015. –G.,E. G  c. Rlektra de Argentina s/ despido )

.Comunicación de embarazo al empleador.

Falta de acreditación del certificado médico. Principio protectorio. Facultades del empleador.

La falta de adjunción del certificado médico no obsta la procedencia de la indemnización prevista en el art. 182 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues la empleadora, habiendo sito noticiada por la propia trabajadora de su estado de embarazo, ante la duda al respecto, bien pudo fijar fecha y hora para su constatación por una galeno, o incluso, requerirle la realización de los estudios médicos ante una clínica designada, en ejercicio de la facultad de control, supuesto que no acontecieron en el caso.

(CNTrab., sala IX, 06/05/15.- Morales, Rosana Elisabeth c. Más Servicios de Limpieza S.A. s/ despido)

. Daño moral.

Resulta procedente otorgar una indemnización por daño moral a un trabajador si a través del intercambio telegráfico que culminó con la decisión de despedirlo, la principal incumplió la obligación de actuar de buena fe que se expone expresamente a ambas partes en el art. 63 de la LCT  y no obstante la empleadora actuó de manera imprudente y desconsiderada no solo respecto de su salud física sino también de su ánimo, excediendo de tal manera el daño que se deriva del despido incausado.

(CNTrab., sala IX, 05/02/2.- Galagovsky, Guillermo Adrián c. Kasdorf S.A. s/ despido)

.Intimación exigida por el decreto 146/01.Constitucionalidad.

La exigencia de la intimación prevista en el decreto 146/01 no es inconstitucional,porque, lejos de someter la aplicación de la ley 25345 a un requisito restrictivo permite mediante una simple manifestación documentada, otorga certeza a la exigibilidad de los certificados y aventar las innumerables cuestiones que podrían ser planteadas, de buena fe, sin ese recaudo.

(CNTrab., sala VIII, 11/02/15.- Serra Alburqueque, Wilmer Smith c. INC S.A. s/ despido)

.Ámbito de aplicación de la indemnización del art. 10 de la ley 24.013

La indemnización prevista en el art. 10 de la ley 24.013 resulta aplicable al supuesto en que se acrediten pagos de  salarios sin registrar y no cuando lo que se decidió fue el carácter remuneratorio de sumas registradas como no remunerativas.

(CNTrab.,sala VIII, 11/02/15.- Serra Alburqueque, Wilmer Smith c. INC S.A. s/ despido)

.Condena solidaria al pago de la multa del art. 2 de la ley 25.323.

Todas las firmas demandadas deben ser condenadas al pago de la multa prevista en el art. 2 de la ley 25.323, en tanto la condena por el despido del trabajador ha sido resuelta en forma solidaria considerándose que las emplazadas conformaron una pluralidad de empleadores, de modo que la intimación a una de ellas habilita la procedencia de la multa.

(CNTrab., sala VIII, 20/03/15.- Giménez, Miguel Angel c. sistemas Temporarios S.A. y otros s/ despido)

.Principio de congruencia.

La indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, debe ser rechazada ya que no integro la Litis, en tanto la actora solo reclamo la entrega de los certificados de trabajo y el de aportes y servicios a los efectos previsionales, pero no solicito la indemnización a la que hace referencia ahora en el escrito recursivo, por lo tanto la valoración favorable a la recurrente de dichas circunstancias, implicaría apartarse de los términos en los cuales quedo constituido el objeto del litigio, con grave afectación de la garantía de defensa en juicio y del principio de congruencia.

(CNTrab.,sala II, 27/02/15.- Ameri, María Paula c. Magers S.R.L. y otros s/ despido)

.Interposición mediación.

La aplicación de las previsiones del art. 29 de la LCT conlleva a que la responsabilidad de la empresa que alegó el carácter de “usuaria” se extienden a los aspectos que hacen  a las obligaciones registrales, impositivas o de seguridad social, que diversas normas le imponen por ello corresponde condenarla a entregar al trabajador el certificado previsto en el art. 80 de la mencionada ley.

(CNTrab., sala II, 27/03/15, Zárate Ramón Alfredo c. Empresa Distribuidora Sur S.A. Edesur S.A. s/ despido)

. Indemnización por fallecimiento.

La madre de la trabajadora fallecida se encuentra legitimada para cobrar la indemnización prevista en el art. 248 de la LCT, ya que el mismo como único requisito de admisibilidad el carácter de heredero que prevé el articulo 54 de la ley 24.241, sin que sea necesaria la acreditación de otro requisito a tal efecto, por ello el hecho de que la accionante cobrara un beneficio previsional momento del fallecimiento no la excluye del derecho al cobro.

(CNTrab., sala II, 30/03/15.-Thomas, María Rita c. Fundación Favaloro para la docencia e Investigación Médica s/ Indemnización por fallecimiento)

.Adicionales dinerarios. Inconstitucionalidad.

Las cláusulas convencionales que establecieron el carácter no remuneratorio de las sumas entregadas a los trabajadores, cuyo pago no estaba previsto con relación a alguna circunstancia distinta a la mera puesta a disposición de su capacidad de trabajo, debe considerarse inconstitucional, pués a través de recursos meramente terminológicos intentan desconocer la esencia salarial de una prestación que, por su adecuación a las previsiones del art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo  y a las del art. 1 del Convenio 95 de la OIT, naturalmente lo tiene.

(CNTrab., sala I, 05/02/15. – Fernández, Gabriel Alejandro c. Grupo Franquiciado S.A. s/ despido)

.Responsabilidad del empleador.

La empresa de telefonía resulta responsable en el marco de las previsiones del artículo 30 de la LCT por la delegación de la comercialización del productos vinculados al servicio telefónico, ya que dicho artículo hace solidariamente responsable a quien contrate o subcontrate, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especifica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito.

(CNTrab.,sala VIII, 09/02/2015- Levi, Jésica Paola c/ Telecommerce S.A. y otros s/ despido)

 .Pérdida de confianza. Sanción desproporcionada.

El despido dispuesto por un hipermercado es injustificado pues, mas allá de de determinar si el trabajador manipuló los precios al pretender consumir un producto al precio de otro, ese eventual incumplimiento prestacional podría haber justificado la aplicación de un apercibimiento o una sanción menor ejemplificadora, pero en modo alguno un despido fundado en pérdida de confianza, el cual hace intempestivo y claramente excesivo.

(CNTrab.,sala VIII, 12/02/2015.- L.,J.L. c. Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido)

.

Suprema Corte de Justicia  la Provincia de Buenos Aires.

.Tope indemnizatorio de la indemnización por antigüedad.

El rechazo del incidente de revisión del crédito laboral en la quiebra del empleador, en el cual se alegó la inconstitucionalidad de la resolución 1050/1996 del Ministerio de trabajo y Seguridad Social de la Nación y del laudo 1/1975 que imponía un tope indemnizatorio de la indemnización por antigüedad, debe ser revocado, pues el resarcimiento determinado conforme al tope allí establecido constituye una quita superior al 33% de la mejor remuneración mensual, normal habitual del trabajador a la que se refiere el primer párrafo del art.245 de la LCT.

(SC Buenos Aires, 10/09/2014. – C.,V. O.  y otro c. Frigorífico Mellino S.A. s/ quiebra – Inc. de pronto pago y verificación tardía)

.Tope indemnizatorio de la indemnización por antigüedad.

La indemnización reclamada por los trabajadores en la quiebra del empleador debe ser calculada tomando como base la mejor remuneración  mensual, normal y habitual devengada por aquellos a la que hace referencia el primer párrafo del art. 245 de la LCT sin reducción alguna, pués la aplicación del tope máximo establecido en la norma referida, en cuanto a la base que refiere en su primer párrafo, es confiscatoria ( del voto del Dr. Negri).

(SC Buenos Aires, 10/09/2014. – C.,V. O.  y otro frigorífico Mellino S.A. s/ quiebra – Inc. de pronto pago y verificación tardía)

.Rechazo del daño moral por despido discriminatorio.

El recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto contra el rechazo del rubro daño moral por despido discriminatorio debe ser rechazado si el trabajador no demostró el absurdo en que se habría incurrido los magistrados al tiempo de valorar las constancias de la causa o la prueba adquirida durante el proceso, en el que se sostuvo que el distracto no tuvo tal carácter, y esto es ajeno a la revisión extraordinaria pretendida.

(SC Buenos Aires, 12/11/14.- Arriola Camacho, Rubén O. c. Copper Metal S.A.I.C. s/ diferencia indemnización).

.Nulidad de la sentencia que omitió el tratamiento de cuestiones esenciales.

Es nula parcialmente la sentencia que omitió el tratamiento del reclamo  vinculado a la inclusión de la incidencia en el cálculo del sueldo anual complementario del adicional “ altas calorías” previsto en el art.66 del CCT 260/75

(SC Buenos Aires, 12/11/14.- Arriola Camacho, Rubén O. c. Copper Metal S.A.I.C. s/ diferencia indemnización).

Corte Suprema de Justicia de la Nación

.Contratos de colaboración autónomos con profesionales de la salud.

El control de la prestación en los contratos de colaboración autónomos con profesionales de la salud no debe confundirse con una relación jurídicamente subordinada – art. 23 de la LCT-, pues en éstos vínculos hay una intromisión o injerencia del titular del interés sobre quien realiza la colaboración, la que está destinada a precisar el objeto del encargo; y tal injerencia es distinta de la dependencia laboral, ya que ésta última no se limita al objeto del encargo, sino que alcanza al elemento personal, al trabajador , que está jurídicamente subordinado (del voto del Dr. Lorenzetti)

(CS, 19/02/15.-Cairone, Mirta Griselda y otros c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires- Hospital Italiano s/despido)

.Contratos de colaboración autónomos con profesionales de la salud.

La prestadora de servicios de salud y el profesional que los prestaba en forma autónoma – en el caso, un anestesiólogo- no se encuentran vinculados por una relación de dependencia, si se observa que la demandada era ajena al pago y fijación de los honorarios de aquél

(del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).

(CS, 19/02/15.-Cairone, Mirta Griselda y otros c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires- Hospital Italiano s/despido)

.Renuncia de los derechos del trabajador no examinada en la sentencia.

La sentencia que admitió el acuerdo extintivo del contrato de trabajo debe ser dejada sin efecto, pues no examino debidamente si lo estipulado importaba la renuncia al derecho de cobrar una indemnización por enfermedad – accidente fundado en la ley 24.028,que tiene especial tutela constitucional.

(CS, 30/06/15.- Romagnoli, Dante c. Acindar S.A. s/ cobro de pesos – laboral)

Octubre 2015

Accidentes y riesgos del trabajo -Jurisprudencia-

Enfermedades profesionales. Omisión de control. Responsabilidad solidaria.

La Aseguradora de Riesgos de trabajo es responsable, de acuerdo al art. 1074 del Código Civil, por las dolencias sufridas por un trabajador ante la falta de cumplimiento de las obligaciones a su cargo tendiente a evitar o aminorar el daño en la salud, ya que está obligada a hacer observar las medidas de seguridad, que, según las tareas, la experiencia y la técnica sean necesarias para salvar la integridad psicofísica de las personas que participan en las tareas a desarrollar en el ámbito laboral, debiendo observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad industrial.

(CNTrab, sala 1,27/03/2015.-Kippes, Marcelo Daniel c.QBE  Argentina ART S.A. s/ accidente- acción civil) DT2015 (Agosto), p,1700.

-Procedencia de la acción por accidente de trabajo fundada en la ley 24.557 al admitir  la aseguradora la denuncia del infortunio y brindar las prestaciones correspondientes.

 Aun cuando es improcedente el reclamo de la indemnización integral efectuado por un trabajador  contra la ART. demandada por el accidente de trabajo sufrido, corresponde hacer lugar a la acción subsidiaria incoada con basamento en la ley 24.557, en tanto el evento fue admitido por la aseguradora al recibir la denuncia y brindar las prestaciones sin rechazo de conformidad a lo establecido en el art. 6 del decreto 717/96

(CNTrab., sala VII, 20/03/2015 Giménez, Miguel Angel c. Sistemas  Temporarios S.A. Y otros s/ despido) SJA 2015/ 08 26,P.78.

Rechazo de la acción de derecho común a raíz de un accidente laboral al no acreditarse la responsabilidad civil.

La indemnización integral reclamada por un trabajador con fundamento en un accidente laboral que sufrió debe ser rechazada, en tanto no se acreditaron los requisitos para la procedencia de la responsabilidad civil y si bien no se discute que el hecho ocurrió por el hecho o en ocasión de trabajo, no se probó como fue que sucedió , ya que no hay testigos que verifiquen su mecánica, ni se adjuntó denuncia ante la ART, y que ésta haya brindado cobertura no permite entender que se la pueda condenar más alla de la normativa especial .

(CNTrab., sala VIII,20/03/15,-Gímenez, Miguel Angel c. Sistemas Temporarios S.A. y otros s/ despido) SJA 2015/08/26, p.78.

Renta periódica.

En virtud de la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia en la causa “ Milone”, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art.14 b) de la LRT, ya que el pago en rentas de su apartamiento de la tendencia a aproximarse a las efectivas necesidades que experimentan los damnificados , vulnera el principio protectorio.

(CNTrab. sala IX, 14/04/2015.-Juárez Alicia Natalia Paola y otros c. Consolidar Aseguradora de Riesgos del trabajo S. A. y otros sobre accidente- ley especial) DJ 2015/08/12, p48, Rev. La Ley de 2015/08/20,p.7, SJA 2015/08/05, p.83.

Acción por  enfermedad profesional. Responsabilidad de la ART.

La sentencia que condenó a la ART, según la normativa civil, en forma solidaria con la empleadora por la enfermedad profesional padecida por el trabajador –en el caso, una lesión en su columna- debe confirmar si aquella no especificó concretamente cuales fueron las diligencias realizadas, ni ilustro los actos orientados a la prevención de los riesgos laborales propio de la actividad que realizaba el accionante a pesar de que el ordenamiento jurídico le imponía un obrar positivo.

(CNTrab.,sala VIII,11/02/15.- Parraga, Caludio César c.Reinforced Plastic S.A. y otros s/ despido) SJA 2015/06/03, P.87.

Procedencia de la acción por enfermedad profesional. Lesión en la columna. Prueba.

La acción por enfermedad profesional debe admitirse si la lesión del trabajador se encuentra localizada en la parte del cuerpo específicamente comprometida con las labores desarrolladas, ya que tuvo que efectuar movimientos que implicaban realizar fuerza, lo que repercutió en su columna, pues, de tal forma , existió relación causal entre el daño y la acción desarrollada, máxime cuando la empleadora no demostró que el daño no se produjo por culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder .

(CNTrab.,sala VIII,11/ 02/2015. – Parraga Claudio César c. Reinforced Plastic S.A. y otros s/despido) SJA 2015/ 06/03, 87.

Inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.

El art. 39, ap.1 de la ley 24.557 es inconstitucional, por tanto importa una “capitis diminutio” para los trabajadores a quienes, por el solo hecho de ser tales, se los margina de una vía reparadora a la que puede acudir cualquier persona.

(CNTrab., sala VII, 02/02/15,. Soria, Silvio Roman c. La Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo ART S.A. y otros s/ accidente – acción civil) DT 2015 ( junio), p. 1280.

(CNTrab., sala VIII, 11/02/15,- Parraga, Claudio César c. Reinforced Plastic S.A. y otros s/ despido) SJA 2015/ 06/03, p.87.